Instituições de Direito Civil, Volume IV: Direitos Patrimoniais e Reais - Ed. 2016

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Capítulo IX - Proteção judicial da posse

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Capítulo IX- Proteção judicial da posse

76- Considerações iniciais

A expressão interditos possessórios, à qual podem corresponder também ações possessórias e remédios possessórios, nos foi legada pela tradição oriunda do Direito Romano. Os interdicta visavam à proteção do interesse público e eram extensíveis à proteção da posse. 1 A natureza jurídica da posse era, entre os romanos, diversa da dos direitos subjetivos, considerados meramente privados, estes sim protegidos pelas actiones. Somente a partir do processo formulário é que se iniciou, por assim dizer, uma tênue autonomia dos interdicta, quando, no que respeita aos interditos possessórios, se lhes foi reconhecida a possibilidade de serem classificados como iudicia simplicia ou duplicia, 2 características que, juntamente com os iudicia contraria, teriam marcado o nascimento da reconvenção, quando exercidos os pedidos de proteção por parte do réu, muito embora não pudessem ser considerados como verdadeira reconvenção (mutuæ actiones).

para os romanos, portanto, surgia a posse como uma controvertida natureza, caracterizando-se, segundo alguns, como mero fato, ou poder de fato, ou ainda, situação jurídica, mas não direito, que não protegida pelas actiones.

A polêmica questão da natureza jurídica da posse, tema de direito material, vai influir no exame de algumas questões processuais analisadas no correr desta exposição, como, por exemplo, se a ação possessória seria ou não uma ação real, para os fins de integração da capacidade do outro cônjuge, ou companheiro, consoante o CPC 73 caput e §§ 1.º a 3º.

Discorremos a respeito do tema levando em conta, primordialmente, aspectos processuais da proteção possessória.

77- As ações possessórias segundo o direito positivo brasileiro

Antes da entrada em vigor do Código Bevilacqua, o que se deu em janeiro de 1917, nossa doutrina mencionava a tendência da jurisprudência em adotar somente três interditos destinados à proteção exclusivamente da posse: manutenção, reintegração na posse e interdito proibitório. 3

No regime dos Códigos Processuais Estaduais, o CPC de São Paulo (arts. 619, 623 e 627), bem como o do Paraná (arts. 363, 367 e 370), por exemplo, seguiram a orientação da jurisprudência mencionada por Rezende, tratando somente dos três interditos, já nomeados, como ações possessórias. Os de Minas Gerais (art. 696), Rio Grande do Sul (art. 538) e o da Bahia (art. 419), por exemplo, colocavam a ação de nunciação de obra nova entre as ações possessórias. O Código de Processo Civil de 1939, em seu art. 382, assim como o Código de Minas Gerais (art. 691), incluíram a ação de imissão na posse como de índole possessória. Também a ação de depósito ( CPC/1973 901) já foi considerada como ação possessória, pelo CPC do Rio Grande do Sul (art. 549).

O CPC/1973, corretamente, retornou às origens da jurisprudência brasileira que predominava antes do Código Civil, e tratou de considerar apenas o interdito proibitório, as ações de manutenção e reintegração de posse como verdadeiramente ações possessórias, deixando de lado a ação de imissão na posse, a de nunciação de obra nova e a de depósito. Estas duas últimas regularam como procedimentos especiais de jurisdição contenciosa, fora do rol das ações possessórias; a de imissão na posse não foi contemplada com procedimento especial. Foi correta a posição adotada pelo legislador processual de 1973, porque a ação de imissão na posse é ação do proprietário, fundada no ius possidendi, e não propriamente uma ação possessória. Na verdade se pretende a posse, mas fundamentada no domínio. As ações possessórias se caracterizam por pedirem a posse com fundamento no fato jurídico da posse, o que não acontece com a ação de imissão na posse.

Mesmo o CPC de 1939, quando colocou a imissão na posse entre as ações possessórias (art. 382), exigia como requisito da petição inicial a juntada do título de propriedade (!), reconhecendo, portanto, o caráter dominial do qual era revestida aquela ação.

O novo sistema de processo civil, inaugurado pela L 13105/15, cuida das possessórias no Cap. III ( CPC 554 a 568).

O que determina o caráter possessório de uma ação não é o pedido, como à primeira vista poderia parecer, mas sim a causa petendi, os fundamentos do pedido do autor. Se a causa de pedir for a posse e o pedido for a proteção dessa posse, estaremos diante de uma ação tipicamente possessória.

A confirmação dessa assertiva se encontra, v.g., na ação reivindicatória, onde o pedido é de restituição da coisa portanto, a posse –, mas o fundamento desse pedido é a propriedade. Reivindico porque sou dono. Outro exemplo é o da ação de imissão na posse, há pouco referido: peço a posse, sob o fundamento de que adquiri a propriedade. Portanto, se o pedido for a posse, mas fundado no domínio (causa de pedir), a ação é dominial e não possessória. 4 É irrelevante o nome que o autor der à ação, pois o que importa para qualificar uma ação como possessória, insistimos, é a conjugação do pedido com a causa de pedir: ambos devem ser a posse. 5

Quanto à nunciação de obra nova, pode, eventualmente, ter como fundamento a posse, mas na verdade o que se quer por meio dela proteger é a propriedade. 6 A ação de depósito visa à pretensão à devolução da coisa dada em virtude de contrato de depósito, não tendo, igualmente, por fundamento, a posse, mas a obrigação da devolução.

Outra ação que não guarda caráter unicamente possessório é a de embargos de terceiro, tendente apenas a livrar o bem de posse ou propriedade do terceiro estranho à relação processual, de constrição judicial que pesa sobre o mesmo bem. Por fim, há a ação publiciana que, por objetivar a posse com fundamento no domínio de fato, adquirido pela usucapião, mas ainda não declarado por sentença judicial, também pode ser considerada ação dominial e não típica e própria ação possessória. A publiciana é ação que visa a retomada da posse por quem a perdeu, mas com fundamento no fato de haver adquirido a propriedade pela usucapião, aquisição essa de fato, pois o titular do direito à proteção pela publiciana ainda não obteve o reconhecimento judicial da usucapião. É a ação “reivindicatória” do proprietário de fato, por tudo e em tudo assemelhada à verdadeira reivindicatória, do proprietário de direito. 7 - 8

Para o direito positivo vigente, pois, há somente três ações possessórias, que são as já mencionadas manutenção e reintegração de posse, além do interdito proibitório (CPC 560 e 567).

Caberá a ação de manutenção de posse quando o possuidor tiver a sua posse turbada por outrem; a reintegração será a ação apropriada no caso de o possuidor haver sofrido esbulho em sua posse; o interdito proibitório poderá ser requerido quando houver fundado receio de que o possuidor seja molestado em sua posse.

O esbulho ocorre quando há a privação da posse, de modo a torná-la infactível pelo possuidor que sofreu o esbulho. A turbação fica no meio termo, entre o esbulho e a tão só ameaça, se caracterizando pela prática de atos que justifiquem uma concreta ameaça à posse.

78- Fungibilidade das ações possessórias

O CPC 554 estabelece que a propositura de uma ação possessória em lugar de outra não impede que o juiz conheça do pedido e conceda a proteção que entender adequada, desde que os requisitos para essa concessão estejam provados nos autos. É o que se denomina em doutrina de princípio da fungibilidade dos interditos possessórios.

É preciso mencionar, entretanto, que o juiz deverá conhecer do pedido na medida exata em que se encontra deduzido pelo autor ou réu (já que a ação é dúplice), não podendo ser alterada a causa de pedir. 9

Como, normalmente, em hipótese de ação possessória, há a possibilidade de os fatos sofrerem alteração no curso do processo, seria aplicável o CPC 493, que estaríamos diante de um fato ou direito superveniente, conforme o caso. Diante de fato novo, o juiz ouvirá as partes sobre eles antes de decidir, conforme preconiza, corretamente, o CPC 493 par. ún.

Essa fungibilidade é válida para qualquer um dos três interditos. É possível, até, que o autor mencione ter havido turbação, pedindo a manutenção na posse, e, no curso do processo, o juiz verifique que aquelas circunstâncias por ele descritas na petição inicial caracterizam simples receio, e, afinal, conceder o mandado proibitório e não o de manutenção. O que não pode ocorrer é, na pendência da ação de manutenção de posse, o mesmo autor ingressar com interdito proibitório, pois faltaria a ele o interesse processual. 10

Como essa regra se constitui numa exceção ao princípio geral estabelecido no CPC 141 e 492 e par. ún., de que deve

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3 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1280194462/capitulo-ix-protecao-judicial-da-posse-instituicoes-de-direito-civil-volume-iv-direitos-patrimoniais-e-reais-ed-2016