1 - A ação direta de inconstitucionalidade por omissão e o mandado de injunção

A ação direta de inconstitucionalidade por omissão e o mandado de injunção

Autor: Matthäus Kroschinsky

Advogado em Nery Advogados.

E-mail: matthaeus.kroschinsky@neryadvogados.com.br.

Curador: Georges Abboud

Mestre, Doutor e Livre Docente em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC-SP. Professor de Direito Processual Civil da PUC-SP e do programa de mestrado e doutorado em Direito Constitucional do Instituto Brasileiro de Ensino – IDP-DF. Advogado e consultor jurídico.

1. Considerações iniciais

A Constituição Federal de 1988 implementou um ousado modelo de proteção dos direitos fundamentais e da própria ordem constitucional; as considerações abaixo dizem respeito a um dos aspectos mais originais e menos eficazes de nosso modelo de controle de constitucionalidade: o controle judicial das omissões inconstitucionais.

Dentro de nossa ordenança, dispomos de duas ferramentas para a realização desse controle: a ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO) e o mandado de injunção (MI). Diferenciá-las técnica e adequadamente é o objetivo a que nos propusemos neste texto.

O controle da omissão inconstitucional apresenta inegáveis dificuldades, que podem ser agrupados em dois níveis. Em primeiro lugar, há, por vezes, uma dificuldade bastante grande em tão somente constatar a ocorrência de uma omissão inconstitucional.

Afinal, como controlar uma omissão que é, por excelência, uma inexistência? A tarefa do juiz constitucional no controle da omissão inconstitucional é árdua, posto que se resume, em síntese, a investigar se, quando e como o Poder Público desrespeita a Constituição com sua inércia.

Essa dificuldade cresce com o passar dos anos, uma vez que o legislador tende a suprir os comandos constitucionais diretos para legislar, restando, no mais das vezes, as chamadas omissões parciais, em que a lei existente é, por qualquer razão, deficiente. 1

Num segundo nível, temos a questão de como resolver uma omissão inconstitucional constatada de forma eficaz e legítima, sem que a decisão desequilibre a separação de poderes ( CF 2º).

Com efeito, Jeremy Waldron já havia notado que entre os países que adotam modelos “fortes” de judicial review, alguns utilizam como parâmetro cartas de direitos independentes de suas respectivas constituições. 2 No Brasil, tal como nos Estados Unidos da América, …