Dano Moral - Ed. 2019

As Funções da Indenização e os Parâmetros para Aferir a Dor Moral

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3.1.As novas funções da responsabilidade civil e o caráter punitivo-pedagógico do dano moral

A nova realidade de compatibilização do Código Civil às normas constitucionais trouxe consigo a necessidade de funcionalização dos institutos privados, no intuito de promover a afirmação dos direitos fundamentais. Isso porque, conforme nos ensina Luiz Edson Fachin, deve haver uma irradiação de forma direta e imediata das normas e direitos fundamentais às relações interprivadas, redirecionando a sociedade “de uma perspectiva fulcrada no patrimônio e na abstração para outra racionalidade que se baseia no valor da dignidade da pessoa” 1 .

Desse modo, a responsabilidade civil tradicional, que se baseava exclusivamente na tutela do direito de propriedade e demais direitos subjetivos patrimoniais, deu lugar aos conceitos da dignidade da pessoa humana, da solidariedade social, e da justiça distributiva, influenciando profundamente toda a sistemática do dever de ressarcir 2 .

Ao analisar os fundamentos constitucionais da responsabilidade civil, Paulo Lôbo explica que eles “são voltados essencialmente à afirmação de três valores, que marcam a transformação contemporânea da responsabilidade civil: a primazia do interesse da vítima, a máxima reparação do dano e a solidariedade social” 3 . Logo, a evolução para uma hermenêutica civil-constitucional permitiu o revigoramento do direito civil, aproximando-o da realidade e, com isso, conferindo-lhe eficácia social.

O entendimento positivado da responsabilidade civil brasileira hoje é de que ela possui uma função meramente reparatória, excluindo qualquer reflexão para além do dano e do lesado. O art. 944, caput, do Código Civil de 2002, prevê que “a indenização mede-se pela extensão do dano”. Esse dispositivo legal consagrou o princípio da reparação integral, estatuindo que o parâmetro para fixação da indenização se dá pela exata extensão das consequências do ato lesivo, experimentado e comprovado pela vítima. Ignora-se, para fins de cálculo de indenização, eventuais lucros que o ofensor tenha auferido com a violação de direitos.

Tradicionalmente, a função da responsabilidade civil no Brasil é a de reparação de danos, seja pelo ressarcimento do prejuízo sofrido (material) ou através da compensação do dano (moral). O ordenamento jurídico busca a contenção de danos, tendo como foco as consequências lesivas à vítima e a repercussão no seu patrimônio. O ressarcimento assume a finalidade de neutralizar os efeitos do ilícito.

Contudo, a responsabilidade civil é matéria viva e dinâmica que constantemente se renova. Ela é o instituto de Direito Civil que teve maior desenvolvimento nos últimos séculos, sofrendo uma “evolução pluridimensional, tendo em vista que sua expansão se deu quanto a sua história, a seus fundamentos, a sua área de incidência e a sua profundidade” 4 .

Determinar alguém como responsável por um dano significa, conforme aponta Giselda Maria F. Novaes Hironaka, “conceber, também, que esse alguém é culpado exatamente pelo fato de não ter escolhido evitar o dano. Uma escolha, enfim, que de certa forma remete à ideia de livre-arbítrio, tão rica em qualquer concepção moral: alguém é culpado por não ter escolhido o bom caminho”. 5 A conduta devida é, por evidência, aquela que se torna necessária diante das circunstâncias do caso concreto, seja determinado pela ordem jurídica ou por um comportamento voltado para o cumprimento obrigatório do princípio neminem laedere e compatível com o bonus pater familiae, tão bem elaborado e recomendado pelos juristas romanos.

Todo dano possui um resultado psicológico, ou seja, sempre haverá de repercutir na intimidade das pessoas ou em seu patrimônio material, na medida em que fere princípios valorativos das vítimas, proporcionando-lhes mal-estar, desgostos, aflições, preocupações de toda ordem, de forma a interromper o equilíbrio psíquico e social do ser humano. O resultado imediato é o dano extrapatrimonial, suscetível de gerar obrigação de indenizar, em razão da violação aos direitos da personalidade ou da dignidade inerentes à pessoa.

É inquestionável que o padrão moral das pessoas é formado por elementos valorativos variáveis, em decorrência dos múltiplos fatores de ordem pessoal. Ademais, é certo que os níveis intelectual, social e econômico de um indivíduo estabelecem padrões de comportamento que influem na construção das suas regras de moralidade pessoal e social. Todavia, há ilícitos que são praticados com forte racionalidade econômica ou com requintes de perversidade, e cujos autores são detentores de elevado padrão social, econômico e até mesmo intelectual. O cálculo de eventual reparação é confrontado com a previsão dos lucros auferidos mediante a conduta ilícita – nessas situações, a responsabilidade civil tradicional, pautada em um caráter puramente compensatório da indenização, não traz uma resposta suficiente.

Nossa sociedade vive o momento da “cultura empresarial da irresponsabilidade”. Muitas empresas preferem expor seus consumidores a diversos riscos, com práticas comerciais abusivas e irresponsáveis, do que investir na melhoria dos seus serviços, com o propósito de evitar danos pessoais, sociais e ambientais. Da mesma forma, essas corporações optam por submeter seus próprios funcionários a determinadas situações vexatórias e degradantes do que investir na adoção de alguns procedimentos internos de melhoria. Lamentavelmente, vicejam exemplos de irresponsabilidade: em vez de atuar preventivamente, condutas negligentes resultam na perda criminosa de vidas humanas e danos irreparáveis, como nos recentes casos de rompimento das barragens de Mariana (2015) e Brumadinho (2019), em Minas Gerais. Isso, porque a irresponsabilidade compensa para essas empresas, eis que a ilicitude, na maioria das ocasiões, é o resultado do descaso e da irresponsabilidade que é economicamente compensatória para essas empresas.

Não faltam exemplos dessa “indústria da irresponsabilidade” se pensarmos nas milhares de ações decorrentes de inscrição indevida ou cobrança vexatória. Também são frequentes as violações dos fabricantes de produtos que ofendem a saúde e a segurança dos consumidores. As empresas entendem que é mais fácil e menos custoso para elas arcarem com eventuais indenizações, do que investir em atualização e melhoria do seu sistema, cursos de aperfeiçoamento dos seus funcionários, ou manutenção de suas estruturas físicas. Por isso, observamos que a técnica reparatória tradicional da responsabilidade civil vem sendo um estímulo à prática de lesões, pois o causador do dano já sabe previamente que o lucro resultante da ilicitude será superior às eventuais indenizações, de forma que optam por violar direitos, analisando o custo-benefício da conduta.

Estima-se que, nos juizados especiais brasileiros, no mínimo 70% das demandas são lides que têm como objeto discussões de responsabilidade civil e, curiosamente, a maior parte dessas demandas têm no polo passivo os mesmos agentes econômicos. Vinte ou 30 empresas monopolizam essas demandas. Entre elas, estão bancos, seguradoras, empresas de telefonia, companhias aéreas e grandes lojas de departamentos. Por que essas empresas são grandes litigantes? Porque elas praticam o chamado “dano social”. Os seus reiterados comportamentos contratuais maliciosos, as suas ardilosas práticas negociais, são claramente devastadoras em relação a direitos fundamentais da pessoa humana. Isso, porque essas condutas demeritórias frequentemente demonstram extremo desprezo à condição humana da vítima.

Outra área do direito em que observamos o uso dessa racionalidade econômica ardilosa das empresas, diz respeito à utilização indevida da imagem das pessoas por grandes empresas de comunicação. Há um caso paradigmático na jurisprudência brasileira envolvendo o cantor Caetano Veloso, que teve sua imagem indevidamente veiculada pela Cervejaria Heineken. Ele tinha celebrado um contrato para participar de um festival promovido pela cervejaria. Havia uma cláusula contratual vedando a vinculação publicitária de sua imagem ao produto. Mesmo com a proibição contratual, foi incluído em jornal de grande circulação um material publicitário de seis páginas com uma foto estampada de Caetano em uma delas. O cantor disse que nunca havia aceitado fazer propaganda para um fabricante de cervejas e não aceitaria por dinheiro algum, pois acreditava que isso seria contra os seus valores. Diante desses fatos, a condenação imposta à cervejaria foi o equivalente financeiro que o cantor teria cobrado, de acordo com o valor de mercado (“preço do consentimento”), pela autorização do uso da sua imagem. Essa forma de quantificar os danos representada uma situação denominada por Júlio Manuel Vieira Gomes como mecanismo de “expropriação privada de bens pelo preço de mercado” 6 . Sem dúvidas, a cervejaria auferiu enormes lucros por vincular indevidamente a imagem do cantor na sua propaganda e, mesmo após pagamento da indenização, continuou com um montante considerável de lucros na sua esfera jurídica. Essa é uma situação recorrente na nossa sociedade brasileira e que demonstra claramente que as técnicas tradicionais da responsabilidade civil têm sido um estímulo à prática de algumas condutas ilícitas.

Diante de um cenário de recorrentes violações a direitos fundamentais e de personalidade, especialmente por grandes empresas, a comunidade jurídica brasileira começou a se questionar sobre a efetividade das premissas básicas (funções) da responsabilidade civil, e se a concessão de uma indenização não deveria também refletir o fato de que esses direitos foram violados, a fim de atingir um lucro ilícito. Ou seja, propõe-se um efeito dissuasivo real, inerente aos danos fixados, de modo que eles pudessem ‘contrapesar’ o ganho ilícito do agressor.

Portanto, veremos neste capítulo, as novas funções assumidas pela responsabilidade civil na sociedade pós-moderna, bem como seus reflexos na quantificação pecuniária das indenizações por danos morais.

3.1.1.As ideias de compensação e satisfação dos danos morais

A ideia tradicional da reparação pecuniária dos danos extrapatrimoniais funda-se na consagrada e vetusta intenção de tentar reconstituir o patrimônio violado, mediante o pagamento de uma indenização correspondente às perdas amplamente vivenciadas pela vítima. Os valores indenizatórios representam um recurso financeiro capaz de possibilitar às vítimas uma solução prática e imediata para aplacar suas mágoas ou aflições. O dinheiro deverá ter um efeito lenitivo nas aflições da alma humana, nas dores provocadas pelas mágoas, produzidas em decorrência das lesões íntimas. Contudo, com a indenização não se pode refazer o patrimônio, porque este nem parcialmente foi diminuído (sob a perspectiva eminentemente material), mas se tem simplesmente em vista dar à pessoa lesada uma satisfação que lhe é devida por uma sensação dolorosa que sofreu.

A reparação dos danos patrimoniais possui um sentido de reposição ao status quo ante, ou seja, a reconstituição integral do patrimônio material violado. Por outro lado, a indenização do dano moral não tem o condão de refazer o patrimônio da vítima, a contrariosensu, objetiva, em essência, conferir ao lesado uma satisfação que lhe é de direito, com o propósito de atenuar os efeitos do dano sofrido. Por seu turno, o caráter satisfativo objetiva aplacar o natural sentimento de vingança imanente no ser humano, porque ausente o caráter indenizatório material com a finalidade de restaurar o patrimônio violado da vítima.

Nessa linha de conduta, milita Aparecida I. Amarante, quando proclama que,

aclarando as ideias compendiadas, destacamos que, restringindo-nos à lesão da honra, quando esta se caracteriza unicamente como dano extrapatrimonial, o ressarcimento tem conotação meramente satisfatória, já que não existe equivalência pecuniária, da mesma forma que terá caráter satisfatório a reparação específica 7 .

No mesmo sentido, leciona Jaime Briz: “reparar un daño no es siempre rehacer lo que se ha destruido; casi siempre suele ser darle a la victima la posibilidad de procurarse satisfacciones equivalentes a lo que ha perdido. El verdadero carácter del resarcimiento de los daños y perjuicios es un papel ‘sactisfatorio’” 8 .

Ainda, vale destacar as valiosas lições de Ramon Daniel Pizarro:

En otra orden, advertimos con Orgaz que, el dinero no desempeña en la reparación de los daños morales el mismo papel que en la indemnización de daño materiales. En efecto, en este supuesto la indemnización persigue estabelecer el equilíbrio alterado a través de una equivalencia patrimonial, que por lo general, puede resultar más o menos exacta. En cambio, cuando se trata de reparar el daño moral, el dinero cumple una función diferente, netamente satisfactoria. Insistimos en que no se trata de alcanzar una equivalencia exacta de índole patrimonial, sino de brindar una satisfacción o compensación jurídica al damnificado [destaque do autor]; imperfecta, por cierto, pues no borra el prejuicio, ni lo hace desaparecer del mundo de los hechos reales, pero satisfacción al fin. 9

Portanto, na esfera dos danos não patrimoniais, a tese que predomina é a da satisfação ou compensação da vítima. O sentido que se confere essencialmente aos danos extrapatrimoniais deve ser revestido de conteúdo satisfativo, ou seja, uma situação em que a vítima possa sentir, em sua intimidade, que sua pretensão indenizatória foi suficientemente tutelada pela ordem jurídica, em decorrência da concessão do valor indenizatório adequado.

Resta, portanto, inequívoco que a ideia de satisfação propicia o preenchimento de um “vazio” na intimidade da vítima, causado pela profunda ofensa perpetrada. A satisfação cumpre, dessa forma, um importante papel de apaziguamento da revolta pessoal e social de quem sofre ofensas dessa natureza. Por sua vez, é igualmente inconcusso que tais fatos repercutem no meio social. A sociedade observa que um dos seus integrantes foi ressarcido de forma precisa, situação que exerce o preponderante papel que revigora o princípio de não lesar a ninguém – neminem laedere. Afinal de contas, grande parte da sociedade pretende participar e usufruir de um ambiente social no qual todos respeitem os direitos do próximo, para que possam conviver em paz e realizar seus sonhos pessoais e familiares, direcionados na construção de uma sociedade livre e fraterna.

Contudo, veremos adiante que, na sociedade pós-moderna, novas funções surgem para a responsabilidade civil e, especialmente, para indenização dos danos morais, tendo em vista a substancial incapacidade da tradicional tutela ressarcitória de direito privado na proteção de direitos e interesses da coletividade.

3.1.2.As novas funções da responsabilidade civil e o ingresso da pena civil na ordem constitucional

Diante das novas demandas sociais e da plasticidade/mutabilidade da responsabilidade civil ao longo da história da nossa sociedade, alguns doutrinadores têm criticado veementemente a função meramente reparatória clássica, e ainda dominante, da responsabilidade civil. Há ilícitos que são perpetrados por meio de comportamentos extremamente nocivos à sociedade como um todo, pois aquele que ingressa com a demanda indenizatória é apenas um entre muitos indivíduos ofendidos em hipóteses semelhantes. Somando-se a isso, são condutas que ofendem direitos fundamentais (como os de personalidade) de forma grave e, ainda, são de difícil demonstração e mensuração. Dessa forma, a pena civil surge como um instrumento efetivo no desestímulo desses comportamentos ofensivos aos valores humanos.

Acompanhamos o entendimento de Nelson Rosenvald no sentido de que vivemos um momento em que é de suma importância a substituição da técnica da neutralidade pela ética da efetividade, de modo que o sistema da responsabilidade civil “não pode manter uma neutralidade perante valores juridicamente relevantes em um dado momento histórico e social” 10 . A efetividade do sistema é diretamente subordinada à indagação sobre a realidade social que lhe dá conteúdo e substância. Assim, como forma de inibir condutas reprováveis e indesejadas, qualificadas pela malícia e ardil, pode-se propor a imposição de uma função da responsabilidade civil para além da meramente reparatória/compensatória.

Defendemos a adequação da responsabilidade civil a um menor tom dogmático, superando-se o paradigma da responsabilidade civil como técnica exclusiva de reparação de danos sem que sejam analisadas a reprovabilidade da conduta e a capacidade econômica do ofensor. Nesse sentido, são agregados à composição de danos elementos dissuasivos seguros que ultrapassam o binômio dano-reparação.

A responsabilidade civil não pode servir apenas para reparar danos, há de punir determinadas condutas, de forma que possui três funções bem distintas: reparatória, preventiva e punitiva. A primeira volta-se para a vítima e o dano por ela sofrido. A função preventiva, por outro lado, visa a prevenção de danos que podem ocorrer no futuro. Por fim, o objetivo do viés punitivo do instituto não é reparar o dano, mas sim punir o ofensor. Devemos compreender que o conceito de sanção aqui empregado é de “técnica de controle social”, uma medida estabelecida pelo sistema para reforçar a observância das normas. O objetivo primordial dessa sanção é fazer com que o sistema jurídico seja preventivo não apenas de danos, mas também com relação a condutas, ou seja, que a função punitiva da responsabilidade civil seja capaz de inibir esses comportamentos negativos de maneira eficaz. O elemento punitivo da responsabilidade civil, conforme expõe David Owen,

mantém a paz pública, canalizando a retaliação individual para o tribunal. […] A punição também pode restaurar o equilíbrio emocional da sociedade como um todo. Uma pessoa que intencionalmente (ou arbitrariamente) viola direitos de outrem, viola, geralmente, não apenas alguma regra de Direito civil ou criminal, mas também viola uma norma básica de comportamento social. O fracasso em punir as violações de regras sociais enfraquece o tecido legal e moral da sociedade. Por isso, a imposição de uma …

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23 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1290405262/as-funcoes-da-indenizacao-e-os-parametros-para-aferir-a-dor-moral-dano-moral-ed-2019