Tratado de Direito Administrativo - Ed. 2019

Tratado de Direito Administrativo - Ed. 2019

Capítulo 6. Princípio da Moralidade

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“Omnia licent!’. Sed non omnia expediunt. ‘Omnia licent!’. Sed non omnia aedificant. Nemo, quod suum est, quaerat, sed quod alterius” 1 .

1. DIREITO E MORAL

A obra jurídico-normativa nem sempre preza por uma distinção entre Moral e Direito. Tercio Sampaio Ferraz Junior, em tom de fina ironia, coloca em cena o mais sensível paradoxo da ciência jurídica:

“o direito, em suma, privado de moralidade, perde sentido, embora não perca necessariamente império, validade, eficácia. Como, no entanto, é possível às vezes, ao homem e à sociedade, cujo sentido de justiça se perdeu, ainda assim sobreviver com o seu direito, este é um enigma da vida humana, que nos desafia permanentemente e que leva muitos a um angustiante ceticismo e até um despudorado cinismo”. 2

Os romanos já expressavam que non omnis quod licet honestum est, ao que São Paulo, o apóstolo dos gentios, retrucava, proclamando “todas as coisas me são lícitas, mas nem todas as coisas convêm”, como consta da epígrafe. Também diziam os romanos que não bastava à mulher de César ser honesta; deveria parecer honesta. Durante os séculos, as sociedades humanas conviveram com a trágica dicotomia entre o lícito e o moral.

Diogo Figueiredo Moreira Neto empresta relevo a uma distinção “bem mais palpável, entre a moralidade na criação da lei – a Moral no Direito, e a moralidade na aplicação da lei – a Moral do Direito”, realçando esta última ao perscrutar a intersecção da moral no direito em termos de aplicação, sem devotar preocupação “até que ponto a norma legal incorpora a moral, mas até que ponto a norma inspira e condiciona a aplicação da norma legal”. 3

Miguel Reale demonstra que as leis culturais se caracterizam por referibilidade a valores, adequando meios aos fins, tendo natureza axiológica ou teleológica. A ética é a ciência normativa do comportamento humano e figura entre as leis culturais de cunho obrigatório, compreendendo as normas morais, políticas, religiosas e jurídicas. Normas éticas envolvem juízo de valor sobre comportamentos humanos e a adoção de uma diretriz compulsória e imperativa numa coletividade expressada através de uma regra deontológica (dever-ser). 4 São elas que orientam as condutas humanas e os julgamentos entre o certo e o errado, o justo e o injusto.

Segundo essa doutrina, a teoria do mínimo ético [o Direito representa apenas o mínimo de moral declarado obrigatório, e era ilustrada pela imagem dos dois círculos concêntricos em que o maior é o da Moral e o menor é o do Direito (concepção ideal)], foi criticada porque nem todas as regras jurídicas têm ingrediente moral. Ademais, o Direito amiúde tutela o imoral e o amoral, de modo que “sempre permanece um resíduo de imoral tutelado pelo Direito”, razão pela qual Direito e Moral se representam por dois círculos secantes (concepção real). O cumprimento das regras morais reside na espontaneidade do agente, enquanto o adimplemento das regras jurídicas repousa na sua coercibilidade. Elas têm validade objetiva e transpessoal, independentemente da vontade do sujeito (heteronomia), diferentemente das regras morais (autonomia), e são dotadas de bilateralidade atributiva, consistente na proporção intersubjetiva em função da qual os sujeitos de uma relação ficam autorizados a pretender, exigir ou fazer, garantidamente, algo. 5 De outra parte, agrega-se a consequência da violação, porque a norma jurídica, de ordinário, tem em sua estrutura a promessa da sanção pelo seu descumprimento.

Não obstante, é na própria teoria tridimensional do Direito que se encontrará a resposta. A norma jurídica é a síntese integrante de fatos ordenados segundo distintos valores. 6 O fato é objeto de valoração na norma jurídica cuja construção ou interpretação são dinâmicas. Em preito a Miguel Reale, Diogo de Figueiredo Moreira Neto destaca que “ao integrar fato, valor e norma, o nosso jusfilósofo maior alçou o fundamento moral (valor) a elemento essencial do Direito, não importando tanto assim uma distinção entre este e Moral”. 7

Embora o valor seja inerente a toda norma jurídica, é imperioso destacar, ainda que em linhas gerais, que “a ressurgência dos valores no Direito”, averba Diogo de Figueiredo Moreira Neto, “torna-se patente na crescente importância atribuída pela ordem jurídica aos princípios. Essa ‘norma de normas’, densamente impregnadas de sentido axiológico, quando não, apenas, a expressão de um determinado valor, que tradicionalmente se alinhavam no corpo da doutrina, ganham hoje os textos legais e constitucionais”, 8 identificando na relevância dada aos princípios jurídicos um fator de aproximação do Estado com a sociedade e a contribuição para a conquista da legitimidade.

Longe de colimar a solução da eventual antítese entre Direito e Moral – empresa que demandaria maiores esforços – essa penetração é visível no ordenamento jurídico. Tome-se o exemplo, no Direito Privado, da censura ao abuso de direito, caracterizado pelo exercício excessivo do direito em relação a pautas flexíveis dotadas de intensa dose axiológica como a boa-fé (art. 187, CC/2002 ), assim como a exigência de boa-fé e probidade na conclusão e na execução dos contratos (art. 422, CC/2002 ). E com maior intensidade, o Direito Público ostenta várias remissões à moralidade, à impessoalidade, à probidade na Constituição (arts. 5.º, LXXIII, 14, § 9.º, 37, caput, e § 4.º, 85, V, v.g.) e nas leis infraconstitucionais (art. 2.º, e, Lei 4.717/1965; arts. 4.º, 9.º a 11, Lei 8.429/1992; arts. 2.º, IV, 4.º, II, Lei 9.784/1999; art. 3.º, Lei 8.666/1993; v.g.), destacando-se, no particular, que o § 4.º do art. 37 da CF/1988 – caudatário direto dos princípios democrático e republicano que orientam a construção do Estado Democrático de Direito – consegue aproximar Direto e Moral; não a moral comum, mas a moralidade administrativa. Bem por isso, Inocêncio Mártires Coelho destaca a influência da moral e a autonomia do princípio da moralidade administrativa, ao frisar que “sendo o direito o mínimo ético indispensável à convivência humana, a obediência ao princípio da moralidade, em relação a determinados atos, significa que eles só serão considerados válidos se forem duplamente conformes à eticidade, ou seja, se forem adequados não apenas às exigências jurídicas, mas também às de natureza moral”. 9

2. MORALIDADE

O princípio da moralidade administrativa é verdadeiro superprincípio 10 que não se reduz à condição de mero integrante do princípio da legalidade, tanto que se possibilita o combate de ato administrativo formalmente válido, porém destituído do necessário elemento moral.

Com muita propriedade, Maria Sylvia Zanella Di Pietro mostra que são inconfundíveis os princípios da legalidade e da moralidade administrativa “(porque a lei pode ser imoral e a moral pode ultrapassar o âmbito da lei), a imoralidade administrativa produz efeitos jurídicos, porque acarreta a invalidade do ato, que pode ser decretada pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário. A apreciação judicial da imoralidade ficou consagrada pelo dispositivo concernente à ação popular (art. , LXXIII, CF/1988) e implicitamente pelos já referidos arts. 37, § 4.º, e 85, V, este último considerando a improbidade administrativa como crime de responsabilidade”. 11

A moralidade administrativa tem relevo singular como precedente lógico de toda a conduta administrativa, vinculada ou discricionária, e se impõe, também, às atividades legislativas e jurisdicionais. Com efeito, “o Estado define o desempenho da função administrativa segundo uma ordem ética acordada com os valores sociais prevalentes e voltada à realização de seus fins”, 12 através de uma pauta composta por honestidade, boa-fé, lealdade, enfim, de boa administração.

A administração de interesse alheio implica o dever de geri-lo como se administrasse o próprio, atuando com diligência, cuidado, atenção e, sobretudo, vinculação à finalidade do interesse que tutela. José Augusto Delgado pronuncia que o administrador, por força do princípio da moralidade, tem “o dever de melhor administrar” e, diante das várias opções postas ao seu alcance, deve adotar a melhor, pois “se não o fizer, em face de como está posto na Constituição Federal o princípio da moralidade administrativa, o juiz tem mais do que o poder jurisdicional, tem o dever de, no exercício do controle da referida atividade administrativa, desfazer a decisão, por ser reflexo de uma ação que infringiu a obrigação de melhor administrar”. 13

A ideia predominante do dever de boa administração é a finalidade do ato administrativo, cujo desvio o macula – seja para satisfação de interesses estranhos ao serviço (particulares próprios ou alheios ao agente público, de terceiros), seja para amparo de interesses públicos não expressos na regra de competência. Quanto mais se prestigia a finalidade específica da atividade administrativa mais se aprimora o controle da administração pública, mais se conforma o campo da discricionariedade para afastá-lo da arbitrariedade, uma vez que a linha que os separa é muito tênue. A contribuição do dever de boa administração como vetor da moralidade administrativa é essencial, na medida em que realça a finalidade específica das atividades da administração pública. O princípio da moralidade administrativa “prega um comportamento do administrador que demonstre haver assumido como móbil da sua ação a própria ideia do dever de exercer uma boa administração”, atingindo, inclusive, a discricionariedade como escudo de abuso ou desvio de poder, como explica José Augusto Delgado. 14

Essa concepção de boa administração mostra que o princípio da moralidade administrativa é fator de orientação do comportamento do agente público, que deve primar pela honestidade para o alcance do bem comum, revelando sua plena habilitação para o desempenho das funções nas quais foi investido. A honestidade profissional dos administradores públicos é parâmetro de validade de conduta e se mede pela moralidade administrativa. Ainda que tenha o agente público “o exclusivo intuito de obter o máximo de eficiência administrativa pode ser administrativamente imoral”. 15

No domínio normativo, é amplamente conceituado na Lei Federal 9.784/1999 o princípio da moralidade administrativa como a atuação segundo os padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé (art. 2.º, IV). O ordenamento jurídico nacional já continha antes da repressão à improbidade administrativa estabelecida pela Lei 8.429/1992 o desvio de finalidade para anulação de atos da Administração na Lei 4.717/1965.

A moralidade administrativa se estabelece objetivamente pelo confronto do ato administrativo (desde a pesquisa de seus requisitos, com destaque ao motivo, ao objeto e à finalidade, até a produção de seus efeitos), ou da conduta do agente com as regras éticas tiradas da disciplina interna da administração e da vocação institucional (e que obrigam, sempre, ao alcance do bem comum, do interesse público), demarcando uma linha divisória entre o justo e o injusto, o moral e o imoral, o honesto e o desonesto. O controle de moralidade administrativa incide sobre os elementos do ato (objeto, motivo, finalidade), e não sobre a intenção, amiúde dissimulada. Como pondera José Afonso da Silva, “a lei pode ser cumprida moralmente ou imoralmente”. 16

Nessa medida, José Augusto Delgado discorre que imoral não é apenas o ato administrativo que não respeita o conjunto de solenidades indispensáveis à sua exteriorização, senão também quando foge à conveniência e à oportunidade de natureza pública, quando abusa no seu proceder e fere direitos subjetivos públicos e privados, quando a conduta é marcada por malícia ou imprudência. 17

A ação administrativa está subordinada não somente à lei jurídica, “mas também à lei ética da própria instituição”. 18 Para Juarez Freitas, o princípio da moralidade administrativa não pode ser reduzido como conjunto de regras deontológicas extraídas da disciplina interna da Administração, senão também “com padrões éticos de uma determinada sociedade, de acordo com os quais não se admite a universalização de máximas de conduta que possam fazer perecer os liames sociais”, instituindo, atualmente, tratamento mais adequado na luta contra a improbidade pela censura de danos morais à sociedade ao lado de atos lesivos ao erário ou de enriquecimento ilícito de agentes públicos. 19

O princípio concretiza o direito subjetivo público a uma administração honesta. Ele se articula sobre qualquer forma de atuação administrativa, embora registre Maria Sylvia Zanella Di Pietro que é “no âmbito dos atos discricionários que se encontra campo mais fértil para a prática de atos imorais”, pois a Administração Pública tem liberdade de escolha entre as várias alternativas válidas juridicamente, mas a mera atenção à legalidade não satisfaz porque a solução adotada pode contrariar os valores éticos subjacentes na coletividade. Se é certo que a Administração Pública deve atingir os fins determinados pela lei e, em última análise, pelo interesse público, o princípio da moralidade impõe o tipo de comportamento que os administrados dela esperam para alcance de seus fins, orientada por uma “comunidade moral de valores, expressos por meio de standards, modelos ou pautas de conduta”. Destacando a eficiência do princípio da razoabilidade para a revelação de que o ato administrativo em si mesmo considerado (seu objeto, seu conteúdo) pode contrariar a ética da instituição e afrontar a norma de conduta aceita como legítima pela coletividade, discorre que “a imoralidade salta aos olhos quando a Administração Pública é pródiga em despesas legais, porém inúteis, como propaganda ou mordomia, quando a população precisa de assistência médica, alimentação, moradia, segurança, educação”. 20

Destarte, o princípio da moralidade administrativa:

“é fator de orientação do comportamento do agente público que deve primar pela honestidade para alcance do bem comum, revelando sua plena habilitação para o desempenho das funções nas quais foi investido. (...) Serve, assim, à garantia do direito subjetivo público a uma administração honesta, cumprindo-se a partir de regras internas de conduta dirigida aos fins institucionais específicos e da incorporação dos valores éticos fundamentais de uma sociedade. (...) O agente público deve conduzir os negócios administrativos e exercer a função pública investida orientado por padrões comportamentais em que reinem valores como a lealdade, a imparcialidade, a honestidade, e a probidade, enfim, direcionando a conduta para a boa administração sem desprezar o elemento ético, abstendo-se de utilizar a administração pública para angariar vantagens indevidas, corroer os recursos do erário, cometer abuso de poder, facilitar interesses familiares, pessoais ou de estranhos, perseguir desafetos, atingir fins não queridos pela lei” 21 .

Ademais, é um cânone que deve balizar o comportamento da Administração e seus agentes de qualquer nível ou esfera. Trata-se de conceito uniforme e unitário que não admite segmentação em razão da natureza das funções do agente de qualquer categoria. Se algumas posições na Administração Pública têm regras éticas próprias, relacionadas à singular natureza da função pública exercida, há um mínimo denominador comum entre todos os postos, aplicáveis àqueles outros como aos demais, envolvendo premissas como decoro, lealdade, boa-fé, honestidade etc.

A jurisprudência registra inúmeros exemplos de sua aplicação: (a) prodigalidade de gastos por Câmara Municipal na concessão de honrarias com lautos banquetes; 22 (b) custeio pelo erário de viagens ao exterior de edis à margem de interesse público, 23 assim como de alcaide e seu cônjuge 24 ou seus filhos; 25 (c) concessão de aposentadoria especial a vereadores no curto prazo de oito anos de contribuição com repasse de verba pública para cobrir déficit técnico; 26 (d) fixação de subsídios de edis após as eleições; 27 (e) nomeação de pessoas estranhas ao serviço público para o desempenho de funções de confiança; 28 (f) concessão em regulamento de benefícios fiscais de remissão e anistia; 29 (g) nepotismo no provimento de cargos comissionados ou funções de confiança 30 ou nas contratações públicas 31 .

A relevância da moralidade administrativa foi enfaticamente realçada em julgado que assim define o seu contorno:

“(...) 3. A moralidade, como princípio da Administração Pública (art. 37) e como requisito de validade dos atos administrativos (art. 5.º, LXXIII), tem a sua fonte por excelência no sistema de direito, sobretudo no ordenamento jurídico-constitucional, sendo certo que os valores humanos que inspiram e subjazem a esse ordenamento constituem, em muitos casos, a concretização normativa de valores retirados da pauta dos direitos naturais, ou do patrimônio ético e moral consagrado pelo senso comum da sociedade. A quebra da moralidade administrativa se caracteriza pela desarmonia entre a expressão formal (= a aparência) do ato e a sua expressão real (= a sua substância), criada e derivada de impulsos subjetivos viciados quanto aos motivos, ou à causa, ou à finalidade da atuação administrativa (...) 32 .”

A moralidade administrativa protege valores materiais ou morais. Ou seja, dispensa prejuízo econômico-financeiro, pois “a lesão é agora entendida como simples ofensa à lei, sem se atrelar à quantia monetária”. 33

3. RAÍZES DO PRINCÍPIO DA MORALIDADE

O princípio da moralidade administrativa tem sua raiz no enfrentamento do desvio de poder nos atos administrativos discricionários.

Segundo Maurice Hauriou, a legalidade dos atos jurídicos administrativos é fiscalizada pelo recurso baseado na violação da lei, mas a conformidade desses atos aos princípios basilares de boa administração, determinante necessária de qualquer decisão administrativa, é fiscalizada por outro recurso, fundado no desvio de poder, cuja zona de policiamento é a zona da moralidade administrativa. Explicando que a existência da moralidade administrativa provém da necessidade da distinção entre o bem e o mal, distinguindo, ainda, entre o justo e o injusto, o lícito e o ilícito, o honesto e o desonesto, o conveniente e o inconveniente, timbra que a moralidade administrativa é mais exigente que a legalidade, pois a instituição do excesso de poder, pela qual são anulados muitos atos da Administração, é fundada na noção de moralidade administrativa, de tal sorte que a Administração Pública é vinculada em certa medida pela moral jurídica, particularmente no que concerne ao desvio de poder. 34

Conforme anotou Antônio José Brandão, o recurso por desvio de poder ultrapassa o ponto de vista da legalidade estrita, pois, com ele, sanciona-se uma moral jurídica. Essa noção é mais ampla que a da legalidade administrativa, e é explicada como “conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administração”. 35

A reflexão de Maurice Hauriou é baseada na vocação institucional reservada à Administração Pública, de específica adaptação dos meios utilizáveis à consecução do objetivo previsto. Ela foi desenvolvida por Henri Welter, ao distinguir moralidade comum da administrativa, gizando que esta é dominada pela noção de boa administração: atuação administrativa “dentro dos próprios fins assinalados ao poder público pela função administrativa”, requerendo o exercício do senso moral no uso dos poderes jurídicos e dos meios técnicos e a conformidade desse uso com a própria ordem institucional. 36

Antônio José Brandão explica como ponto central da moralidade administrativa a semelhança do conceito de boa administração à honestidade que deve pautar a conduta dos agentes públicos, bem como a proporcionalidade entre as condutas juridicamente relevantes, as modificações na ordem jurídica e os fins metajurídicos perseguidos, para aquilatar se a atuação não é abusiva, 37 razão pela qual “dar ao ato administrativo e executório fim metajurídico, que não está implícito na órbita das atribuições de quem o praticou, equivale a quebrar esse nexo com uma imoralidade administrativa”, cuja penetração na ordem jurídica se concretiza através do desvio de poder (imoralidade da intenção do agente levando à escolha de um fim metajurídico irregular). 38 Por isso, soa equivocado investigar o desvio de poder como questão de legalidade administrativa e, embora tenha proporcionado o seu exame, seu valor é “exigir que as faculdades discricionárias sejam exercidas dentro do seu objeto para que atinjam o seu fim”. 39

O direito brasileiro absorveu esse entendimento. Hely Lopes Meirelles enunciava que “tanto infringe a moralidade administrativa o administrador que, para atuar, foi determinado por fins imorais ou desonestos como aquele que desprezou a ordem institucional e, embora movido por zelo profissional, invade a esfera reservada a outras funções, ou procura obter mera vantagem para o patrimônio confiado à sua guarda”, 40 devendo conhecer as fronteiras do lícito e do ilícito, do justo e do injusto, do honesto e do desonesto, atuando “na condição de um bom administrador, como alguém que, gerindo recursos alheios, o faz ciente de que não são seus”, segundo observa Toshio Mukai, aplicando a lei corretamente para satisfação do interesse público e alcance do bem comum. 41

Não se deve omitir, neste discurso, a contribuição advinda da boa-fé e do dever de boa administração.

A boa-fé também é padrão de orientação da atividade administrativa. Como difundiu Jesús Gonzalez Perez, a prossecução do bem comum pela Administração não a autoriza a libertá-la de padrões morais, pois o fim não justifica os meios, adquirindo a boa-fé significado em razão da presença dos valores de lealdade, honestidade e moralidade nas relações entre a Administração e os administrados. 42 E a boa-fé, por sua vez, também é exigida dos administrados perante o poder público. É conceito que não admite indefinição concreta: ou há boa-fé ou não há, como o comportamento daquele que aproveita ciente da irregularidade que o beneficia.

Não obstante a ideia de boa administração já fosse referida por Maurice Hauriou e seus discípulos (a conformidade dos atos administrativos aos princípios basilares de boa administração), 43 deve-se à doutrina italiana sua explicação. Aquele que administra interesse alheio tem a obrigação de diligência e vinculação à finalidade do interesse que tutela.

Raffaele Resta acentua que ao dever de boa administração corresponde um específico fim administrativo, gravado como ônus de alcance do fim para satisfação da necessidade administrativa de interesse público, de tal sorte que a atividade administrativa adequada no tempo e nos meios à finalidade específica caracteriza o ônus de boa administração. 44 Para Guido Falzone, 45 o dever é ínsito ao exercício de uma função e o dever de boa administrativa se contém na necessidade que o interesse público, que constitui o fim da atividade administrativa, seja “sempre perseguito e nel modo migliore”. A doutrina brasileira adota o dever de boa administração como justificativa da moralidade administrativa. 46

4. AUTONOMIA DO PRINCÍPIO DA MORALIDADE

Eventual ausência de regras jurídicas expressivas do princípio da moralidade administrativa não legitima comportamentos contrários, sob pena de negar eficácia ao princípio. No combate ao nepotismo, o STF estimou que “a vedação do nepotismo não exige a edição de lei formal para coibir a prática” por consistir em “proibição que decorre diretamente dos princípios contidos no art. 37, caput, da Constituição Federal”. 47 Embora útil, é prescindível legislar sobre a moralidade administrativa, pois o essencial é que a atividade pública seja por ela orientada, sendo assente que “o princípio da moralidade administrativa, na sua dicção ampla (art. 37, caput), tampouco poderia depender de lei que explicitasse o que é ou não moral. A precisão que se exige …

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jusbrasil.com.br
16 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1290405608/capitulo-6-principio-da-moralidade-parte-ii-principios-do-direito-administrativo-tratado-de-direito-administrativo-ed-2019