Tratado de Direito Administrativo - Ed. 2019

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Capítulo 7. Princípio da Transparência

Capítulo 7. Princípio da Transparência

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“Com um aparente jogo de palavras pode-se definir o governo da democracia como o governo do poder público em público. (...) Que todas as decisões e mais em geral os atos dos governantes devam ser conhecidas pelo povo soberano sempre foi considerado um dos eixos do regime democrático, definido como o governo direto do povo ou controlado pelo povo (e como poderia ser controlado se se mantivesse escondido?). Mesmo quando o ideal de democracia direta foi abandonado como anacrônico, com o nascimento do grande estado territorial moderno (mas também o pequeno estado territorial não é mais um estado-cidade), e foi substituído pelo ideal de democracia representativa – já perfeitamente delineado, exatamente em polêmica com a democracia dos antigos, numa carta de Madison a seus interlocutores – o caráter público do poder, entendido como não secreto, como aberto ao público, permaneceu como um dos critérios fundamentais para distinguir o estado constitucional do estado absoluto e, assim, para assinalar o nascimento ou o renascimento do poder público em público”. 1

1. TRANSPARÊNCIA: PUBLICIDADE, MOTIVAÇÃO E PARTICIPAÇÃO POPULAR

Segundo a doutrina estrangeira, 2 transparência administrativa é um dos princípios gerais de direito administrativo. A partir da pioneira experiência sueca, ela se espargiu ao direito francês, espanhol, português e italiano, 3 vigendo também no direito norte-americano 4 e mexicano.

No direito italiano, a noção de Administração Pública aberta (Lei 241/1990) fornece conteúdo amplo à transparência em todas as atividades administrativas que devem assegurar o conhecimento, pelos cidadãos, de toda determinação da Administração Pública, inclusive seus atos preparatórios. Outras leis surgiram posteriormente balanceando os direitos de acesso à informação e de privacidade, como a Lei 675/1996. À edição da lei italiana se seguiram a Lei 30/1992, da Espanha, em que transparência é um dos princípios gerais da Administração Pública nas suas relações com os cidadãos (arts. 3.º e 5.º), e o Dec.-Lei 442/1991, de Portugal, que assegura o princípio da administração aberta (art. 65). No direito francês, o maior grau de transparência da ação administrativa, respeitada a proteção dos documentos nominativos, foi dado por uma legislação iniciada na década de 70 do século XX. 5

O direito administrativo comunitário europeu consagra o direito de acesso 6 e a Comissão Europeia aprovou, em 1993, comunicação enunciando a sua concessão mediante prévio requerimento de qualquer cidadão, dispensando a indicação das razões da solicitação. 7 A Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia ampara no art. 11 os direitos de expressão e de informação, consistindo este na “liberdade de receber e de transmitir informações ou ideias, sem que possa haver ingerência de quaisquer poderes públicos e sem consideração de fronteiras”. Além disso, seu art. 41 insere no direito a uma boa administração “o direito de qualquer pessoa a ter acesso aos processos que se lhe refiram, no respeito dos legítimos interesses da confidencialidade e do segredo profissional e comercial” 8 e o art. 42 assegura o direito de acesso a informação. 9 Na mesma medida, o Tratado da União Europeia acolhe o princípio da abertura (art. 15) inclusivo do direito de acesso à informação (art. 15, 3). 10

O direito norte-americano conta com a existência de normas que se iniciou logo após a II Guerra Mundial. 11 O México estabeleceu no liminar deste século legislação de acesso à informação pública em que um de seus principais pontos é a obrigação do Estado publicar e entregar as informações que possui, salvo em casos referentes à vida privada, segurança nacional e pública, política externa e segredos científicos, industriais ou bancários. 12

A Declaração Universal dos Direitos do Homem da Assembleia Geral das Nações Unidas consagra a liberdade de, sem interferências, ter opiniões e de procurar receber e transmitir informações (art. XIX).

No direito brasileiro, além dos arts. 5.º, XXXIII, e 37, caput e § 3.º, II, a Constituição vigente também se refere, direta ou indiretamente, à transparência administrativa em outros dispositivos como os arts. 5.º, XXXIV, b, LX, e LXXII, a, 30, III, 31, § 3.º, 37, §§ 1.º e 7.º, 39, § 6.º, 50, 58, III, 93, IX, 139, III, 165, § 3.º, 216, § 2.º, e 225, IV, v.g.

Transparência é um conceito abrangente que se concretiza pela publicidade, pela motivação e pela participação popular, garantindo a visibilidade, o acesso, o conhecimento das atividades administrativas e instrumentalizando a vigilância social e o controle institucional sobre a Administração Pública por meio dos demais princípios.

Publicidade, motivação e participação são subprincípios que se articulam reciprocamente como um círculo virtuoso em direção ao princípio da transparência. Ele consiste não só na informação ao povo do que a Administração Pública executa, planeja ou realiza, mas também na explicação do porquê assim atua e na avaliação do grau de influência do próprio povo no processo de tomada de decisão.

Não é fácil visualizar a relação de conteúdo entre transparência e publicidade, como outrora observado. 13 Uma análise sistemática do ordenamento jurídico brasileiro vigente revela que a transparência estatal deriva de princípios fundamentais estruturantes, como o democrático e republicano, constituindo um de seus princípios gerais enquanto a publicidade se caracteriza como subprincípio (ou princípio especial) decorrente daquele. A transparência tem maiores graus de abstração, densidade, generalidade e indeterminação que a publicidade. 14 Publicidade consiste grosso modo na divulgação oficial dos atos do poder público ao passo que a transparência é muito mais que isso, abarcando além dela os subprincípios da motivação e da participação popular. A convergência desses subprincípios conduz à existência do princípio da transparência na medida em que a abertura, a visibilidade, a diafaneidade e a proximidade da Administração Pública são erguidas não só pelo conhecimento de sua atuação senão por sua explicação e pela partilha no processo de tomada de decisão. Isso fornece um novo padrão de governança pela atribuição de legitimação material ao exercício do poder, um importante marco para a ruptura de um perfil autoritário, isolado, hermético, misterioso e opaco da Administração Pública.

A medida democrática de um sistema político-administrativo deve sopesar os diferentes graus de publicidade, motivação e participação da Administração Pública numa escala ascendente. Sem olvidar a existência de decretos secretos no passado, não adquire maiores níveis decerto o ordenamento que prioriza tão somente a publicidade olvidando a decisiva contribuição dos demais. Além disso, o maior ou menor grau de concretização dos princípios republicano e democrático pode ser avaliado em cada um dos três subprincípios, pois, não angaria posições satisfatórias à organização que, de um lado, mecanicamente divulga seus atos oficiais (alguns ou sua maioria), e de outro, nega direito de acesso a informações a seus cidadãos.

A publicidade ampla é o primeiro estágio de democratização da gestão pública, mas, não se esgota em si própria. Ela desempenha importante papel formal para a motivação e a participação. Entre elas se estabelece um círculo virtuoso porque “o conhecimento do fato (acesso, publicidade) e de suas razões (motivação) permite o controle, a sugestão, a defesa, a consulta, a deliberação (participação)”. 15 Círculo virtuoso que tem efeitos sensíveis e bem aquilatados: a transparência é um dos deveres funcionais que alcançam a ética, articulada por meio de expedientes de sua instrumentalização, como a motivação, o acesso às informações, o contraditório e a participação popular. 16 O direito brasileiro contemporâneo exibe provas destas conclusões com as Leis do Processo Administrativo (Lei 9.784/1999), de Responsabilidade Fiscal (LC 101/2000) e de Acesso à Informação (Lei 12.527/2011) e o Estatuto da Cidade (Lei 10.257/2001).

A transparência estatal, vista sob o ângulo da publicidade, é elementar aos próprios fundamentos do Direito Administrativo desde o seu nascedouro, e, em especial, com o princípio da legalidade porque, como aponta Fabrício Motta, a “consagração da liberdade por meio da submissão do Estado à lei seria incompatível com a opacidade do exercício de qualquer manifestação de poder estatal”, impondo, em consequência, a necessidade de visibilidade e de previsibilidade como vetores indissociáveis do interesse público e do regime democrático. 17 Essa relação da publicidade com a legalidade, segundo articula Thiago Marrara, “ocorre na medida em que as informações fornecidas pelo Estado e obtidas pelos cidadãos mostram-se fundamentais para que estes: (1) exerçam seus direitos e liberdades e/ou (2) controlem a prática de atos ilegais e abusivos praticados pelo Estado”. 18

É inegável o caráter instrumental da transparência em relação aos demais princípios jurídicos da administração pública e, notadamente, ao aperfeiçoamento do controle, como põe em acento Diogo de Figueiredo Moreira Neto, 19 dada a contribuição vetorial que a transparência empresta à ética nas relações públicas a partir de seus vários mecanismos (como o acesso a informações públicas), o que é destacado pela literatura estrangeira. 20

Há outro dado a se considerar. Os fins da transparência satisfazem os próprios desideratos da publicidade em maior proporção: atribuição de legitimidade, validade e eficácia à ação administrativa; instrumentalização da observância do bom funcionamento administrativo e dos direitos fundamentais dos administrados; dotação de maiores níveis de controle e fiscalização institucional e social pela vigilância dos princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade, proporcionalidade, economicidade, eficiência, imparcialidade, razoabilidade etc.; facilitação do acesso à informação e respeito ao devido processo legal; aproximação entre Administração Pública e administrados, proporcionando maiores níveis de eficiência com a adesão destes e a satisfação de suas necessidades mais concretas por aquela; reaquisição de confiança nas instituições e de garantia de segurança jurídica.

Norberto Bobbio define “o governo da democracia como o governo do público em público”. 21 Salvo apertadas exceções, a tônica deve ser a visibilidade ampla, completa e integral da gestão administrativa. Sendo o destinatário final das atividades estatais o público, elas não podem ser secretas ou reservadas ao círculo do poder tanto porque a contemporânea noção de democracia ocidental amealhou variegados institutos transparentes, como audiências públicas, consultas públicas, plebiscitos administrativos, referendos administrativos, publicações, notificações, direitos de acesso, informação e certidão, motivação, processo administrativo, órgãos colegiados normativos, consultivos ou deliberativos com a participação de indivíduos, segmentos sociais ou associações representativas.

Por isso mesmo, no âmbito da representação política é incompatível o caráter secreto das deliberações parlamentares. Neste sentido, Norberto Bobbio assinala que “sessões secretas, acordos e decisões secretas de qualquer comitê podem ser muito significativos e importantes, mas não podem jamais ter um caráter representativo”, porque a representação significa “tornar visível e tornar presente um ser invisível mediante um ser publicamente presente”. 22 A prerrogativa do sigilo do voto é um direito político fundamental do eleitor, não de seu representante cujo exercício do mandato deve ser guiado pela transparência, mormente quando o objeto da deliberação é a gestão do interesse público, como já decidido com os seguintes fundamentos:

“A cláusula tutelar inscrita no art. 14, caput, da Constituição tem por destinatário específico e exclusivo o eleitor comum, no exercício das prerrogativas inerentes ao status activae civitatis. Essa norma de garantia não se aplica, contudo, ao membro do Poder Legislativo nos procedimentos de votação parlamentar, em cujo âmbito prevalece, como regra, o postulado da deliberação ostensiva ou aberta. As deliberações parlamentares regem-se, ordinariamente, pelo princípio da publicidade, que traduz dogma do regime constitucional democrático. A votação pública e ostensiva nas Casas Legislativas constitui um dos instrumentos mais significativos de controle do poder estatal pela Sociedade civil”. 23

2. PUBLICIDADE

A afirmação da publicidade como um dos princípios da Administração Pública promovida na cabeça do art. 37 da CF/1988 é predicado democrático do Estado de Direito. O princípio da publicidade articula, como expõe a literatura, uma atuação “transparente, sem ocultações de atos e muito menos sigilo em relação aos mesmos. Não se admite mais, nos dias de hoje, que a Administração Pública se utilize de normas e outros procedimentos que tenham o silêncio como a sua característica de atuação”. 24

Sua projeção no ambiente jurídico brasileiro, em compasso com as modernas democracias ocidentais, “aponta para a necessidade de que todos os atos administrativos estejam expostos ao público, que se pratiquem à luz do dia”, 25 dada a natureza pública da gestão administrativa e que se espraia à inspeção da conduta dos agentes públicos em seu exercício. Pois, como salientou o Min. Celso de Mello, “o novo estatuto político brasileiro – que rejeita o poder que oculta e não tolera o poder que se oculta – consagrou a publicidade dos atos e das atividades estatais como valor constitucionalmente assegurado”. 26

Sua funcionalidade é elementar no Estado Democrático de Direito. Ela, como acenado, instrumentaliza a vigilância do cumprimento de outros princípios jurídico-administrativos inerentes à Administração Pública e confere maiores graus de legitimidade à gestão dos negócios públicos e de respeito aos direitos dos administrados (como o devido processo legal e a possibilidade de conhecimento da ação administrativa).

A publicidade constitui um dever da Administração Pública e, ao mesmo tempo, um direito subjetivo da comunidade. 27 É inexorável o reconhecimento da existência de um direito subjetivo público ao conhecimento da atuação administrativa em todos os seus níveis. Trata-se de opção política fundamental de ruptura da tradição do sigilo e de construção de um conceito de Administração Pública aberta.

O princípio da publicidade administrativa consiste, no sentido positivo, na obrigação de divulgação oficial dos atos da Administração Pública e, no sentido negativo, na interdição de atos ou procedimentos secretos ou sigilosos salvo as exceções normativas ditadas pela proteção do interesse público ou de qualificados interesses particulares.

Como os fins dos atos e atividades da Administração Pública são públicos, natural que a sua forma de produção e de exteriorização seja pública, atendendo ao significado de transparência. 28

A publicidade pode ser ampla e restrita. A primeira hipótese se radica na expansão qualitativa e quantitativa da divulgação das atividades administrativas. Não basta apenas a divulgação da maioria dos assuntos administrativos (aspecto quantitativo) se a informação transmitida tem nenhuma ou alguma utilidade, eficácia ou relevância social e jurídica (aspecto qualitativo). Deste modo, a efetiva implantação da publicidade consiste tanto na garantia de acesso a maior número de informações de natureza pública quanto na transmissão de informação com qualidade suficiente para tornar concreta essa abertura. Na segunda hipótese, como a regra é a publicidade e o sigilo a exceção, a restrição à publicidade deve decorrer de expressas previsões normativas, ligadas à tutela de específico interesse público ou privado, cuja ostensividade possa comprometer, e que merece interpretação restritiva. Não é sigilo absoluto, senão de publicidade restrita porque há situações em que a limitação poderá ceder em função de algum outro interesse jurídico relevante, impondo variações nos níveis restritivos, abrindo exceções à exceção, a partir de vários critérios (tempo, pessoas, coisas, locais etc.).

A publicidade é medida de bom funcionamento administrativo e garantia de respeito aos direitos dos administrados, se antagonizando ao arcana imperii e ao exercício clandestino e arbitrário das atividades administrativas. Ademais, ela baliza o prazo para interposição de recursos, a mensuração da decadência e a prescrição, e o impedimento da alegação de ignorância sobre os atos da Administração Pública. É recorrente na jurisprudência a publicação do ato como marco inicial da prescrição, 29 inclusive para o manejo de ação popular “porque é a partir de sua publicidade que os fatos administrados podem ser controlados”. 30

A publicidade não se esgota nos meios legalmente previstos, pois, o cumprimento da obrigação legal não elimina a possibilidade de avançar para maior grau de diafanidade à ação administrativa, como, aliás, sugere a doutrina italiana comentando o direito de informação. 31 É dever do administrador público ampliar as formas de publicidade, tanto que regras jurídicas multiplicam as formas de publicidade para um mesmo ato da Administração Pública, gerando o concurso de formas.

A publicidade demanda a observância formal da divulgação oficial dos atos da Administração Pública (art. 2.º, V, da Lei 9.784/1999). Divulgações não oficiais não têm valia jurídica para os fins da publicidade, sendo ineficazes para substituição da forma (ou formas) legalmente prevista. A pluralidade e a diversificação funcional das formas de publicidade impede a fungibilidade entre elas. 32 Ainda que tenha a Administração Pública liberdade para escolher entre uma e outra forma de publicação, “não pode ora valer-se de um, ora de outro, dado que tal conduta dificultaria o conhecimento que desses atos e comportamentos devem ter os administrados”. 33 A premissa se estende para novas formas criadas pela Administração Pública. Ela pode adotá-las, mas não pode dispensar a forma legal ou substituí-la pelas inovações, notadamente quando haja perigo à certeza, à segurança (jurídica) e aos direitos dos administrados (art. 2.º, parágrafo único, VIII e IX, da Lei 9.784/1999) ou tenham escopos diversificados.

A publicidade pode ser classificada: (a) pelo âmbito subjetivo, em impessoal e difusa (publicação, propaganda governamental) e pessoal e individual (notificação, intimação, certidão); (b) pelo modo de realização, em ex officio (publicação, notificação) e mediante provocação do interessado (informação, certidão); (c) pelo conteúdo, em transmissão de informação geral (informação) e individual (certidão); (d) pela finalidade múltipla (requisito de validade ou fator de eficácia do ato, defesa de direitos, mero conhecimento de um ato, controle etc.); (e) pela natureza em dever (publicação e comunicação aos destinatários) ou direito (informações de interesse particular, coletivo ou geral, certidão e acesso dos usuários a registros administrativos e atos de governo). 34

3. PUBLICIDADE E INICIATIVA LEGISLATIVA

Tema que demanda reflexão é o que respeita à iniciativa legislativa das normas jurídicas sobre a publicidade na Administração Pública. Como já exposto outrora, 35 em linha de princípio, a disciplina legislativa da publicidade administrativa não se revela como matéria que mereça trato normativo por impulsão exclusiva do Chefe do Poder Executivo. A matéria situa-se na iniciativa legislativa comum ou concorrente que é a regra, enquanto é excepcional a atribuição de reserva a certa categoria de agentes, entidades e órgãos. A exceção não se presume. Bem por isso se apregoa interpretação restritiva à iniciativa legislativa reservada 36 porque ao transferir a deflagração do processo legislativo a determinado sujeito (em tom de exclusividade) diminui as funções típicas dos parlamentares. 37

A matéria não está inserida no rol taxativo do art. 61, § 1.º, da CF/1988, e não deve ser compreendida na reserva de Administração (art. 84, II e VI, da CF/1988). A lei que disciplina a publicidade dos atos da Administração Pública não demanda iniciativa reservada do Chefe do Poder Executivo porque não trata de criação, estruturação e atribuições dos órgãos que lhe são vinculados, 38 o que não se confunde com a criação de entidade descentralizada ou órgão público destinado aos serviços de publicidade dos atos da Administração que exige lei, observada a reserva de iniciativa legislativa (arts. 37, XIX, 61, § 1.º, II, e, e 84, VI, a, da CF/1988).

Por outro lado, a competência se, em linha de princípio, pertence a cada ente federativo por se caracterizar como assunto de sua autonomia administrativa, não afasta a competência normativa concorrente em matéria de direito financeiro ao tratar de recursos públicos. Neste sentido, o Supremo Tribunal Federal alijou a inconstitucionalidade da Lei 9.755/1998 ao expressar que:

“(...) Trata-se de norma geral voltada à publicidade das contas públicas, inserindo-se na esfera de abrangência do direito financeiro, sobre o qual compete à União legislar concorrentemente, nos termos do art. 24, I, da Constituição Federal. 3. A norma não representa desrespeito ao princípio federativo, inspirando-se no princípio da publicidade, na sua vertente mais específica, a da transparência dos atos do Poder Público. Enquadra-se, portanto, no …

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1 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1290405609/capitulo-7-principio-da-transparencia-parte-ii-principios-do-direito-administrativo-tratado-de-direito-administrativo-ed-2019