Tratado de Direito Administrativo - Ed. 2019

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Capítulo 15. Princípio da Processualidade

Capítulo 15. Princípio da Processualidade

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“[L]acostruzione dela funzione richiama imediatamente – in questi termini fu infatti affacciato il concetto di funzione nella proposta teórica di Benvenuti – allarealt à della ‘attività nel suo farsi’: liberata dalle strettoie del potere e dell’atto, e deste saalle attività diverse da quelle tradizional idi intervento autoritario puntuale, essa dà all’agire dell’amministrazione um essenziale caratte redi ‘processualità’, nel senso pregiuridico di creazione dinamica e dialettica. In quanto infattila funzione è attività doverosa per un fine, essa non può non connotarsi come tensione o dinamica verso il raggiungimentodel fine (laddo veil potere, come energia di produzione di un effetto, potrebbe anche limitar la sua rilevanza al momento di questa produzione); ed in quanto è conessa ala realizzazione sia dei molteplici aspetti di’interesse sociale che dei diritti dei singoli e dei gruppi, essa richiamaunpur imediato carattere di processualità: questa volta nel senso giuridico di partecipazione intersoggettiva.” 1

1. PROCESSUALIDADE

A atividade jurídica da Administração Pública está submetida ao devido processo legal adjetivo à vista de todas as potencialidades que ele oferece à boa governança na medida em que assegura o bom funcionamento da Administração Pública e os direitos dos administrados na produção da decisão administrativa. Tal é o sentido da processualidade que encontrou significativo êxito no direito brasileiro com a edição de normas básicas de processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal (direta e indireta) constantes da denominada Lei do Processo Administrativo (Lei 9.784, de 29.01.1999), e de leis de outras unidades federativas como as dos Estados de São Paulo e Sergipe.

O princípio da processualidade converge para democratização, juridicidade, e controle da atividade administrativa, não mais se reduzindo à sua compreensão inicial relativa ao direito de defesa do administrado. A Constituição Federal de 1988 dedica especial relevo ao devido processo legal, fonte do processo administrativo (art. 5.º, XLV a XLVII, LIII a LVI e LX, da CF/1988). Ele constitui modo de produção dos atos da Administração Pública que colima a tomada de decisão que melhor concretize o interesse público.

A contemporânea concepção do Estado Democrático de Direito transita pela adoção de normas atinentes ao modo de produção dos atos da Administração Pública para observância dos demais princípios regentes da atividade administrativa, em que a própria exigência de um processo administrativo adquire o status de princípio.

Como averba Carlos Ari Sundfeld, o processo administrativo é “o mecanismo para a realização da Administração Pública impessoal”, 2 constituindo, como acentua a doutrina estrangeira, a compensação aos particulares em face das crescentes tarefas políticas e econômicas conduzidas pela burocracia e pela tecnocracia estatais sem qualquer transparência. 3

A tendência à processualização – que se expandiu da common law 4 ao direito continental europeu e, após, ao direito brasileiro – contribui para a solidificação de um modelo de Administração dotado de maior carga de racionalidade, objetividade e impessoalidade. Por isso, é adequado atualmente vislumbrar-se na regência da atividade administrativa o princípio da processualidade. É tendência obrigar a Administração Pública a se inspirar na tomada de decisões a certas regras. 5 E as regras gerais do processo administrativo são as que estabelecem preceitos que formam “o mínimo denominador comum da ação administrativa”: 6 elas se sintetizam na participação (compreensiva dos direitos de petição e de defesa), no formalismo moderado, na publicidade (inclusiva do direito de acesso), na decidibilidade (compreensiva do dever de decidir e da motivação) e na recorribilidade.

No direito brasileiro, a tendência à processualização já era sentida na exigência de sua observância pela jurisprudência 7 e no estabelecimento de processos administrativos específicos. Além do processo administrativo disciplinar delineado na Lei 8.112/1990 e do processo licitatório pelas balizas gerais (Lei 8.666/1993) ou especiais (Leis 8.987/1995, 9.472/1997, 8 10.520/2002, 11.079/2004), registram-se os processos administrativos de acesso a informações públicas (Lei 12.527/2011), de apuração de suficiência de desempenho (art. 3.º, IV, da Lei 9.962/2000), de atribuição, modificação ou extinção de situação jurídica, vantagens ou direitos (arts. 5.º a 7.º da Lei 9.790/1999), de elaboração de normas por agências reguladoras (art. 42 da Lei 9.472/1997; art. 19 da Lei 9.478/1997), 9 de autorização de atividades sujeitas ao controle estatal (art. 136 da Lei 9.472/1997), de outorga de uso de bens públicos (art. 8.º da Lei 9.984/2000; arts. 7.º a 10 da Lei 9.636/1998) ou de exploração de atividades (arts. 12, I, 13, 28 a 49 da Lei 10.233/2001), de realização de despesa pública (Lei 4.320/1964), de imposição de sanções de polícia ou de títulos jurídicos especiais (art. 71 da Lei 9.605/1998; arts. 280 a 290 da Lei 9.503/1997; arts. 78 a 88 da Lei 8.666/1993), e de desfazimento de contratos administrativos (arts. 49, 59 da Lei 8.666/1993).

Fundando-se na superação da exclusividade da Administração Pública na definição e consecução do interesse público em razão da pluralidade de interesses públicos, desempenha o processo administrativo, como núcleo do princípio da processualidade, o meio de realização do interesse público considerado prioritário a partir do confronto com a multiplicidade de interesses ponderados no exercício do poder pela transparência que o informa e os fins que ela objetiva, notadamente seu perfil instrumental em relação aos princípios jurídicos administrativos. 10 O emprego de um procedimento para tomada de decisões administrativas permite que os vários interesses (situados às vezes em regiões nebulosas ou não de conflitos, próprias do Estado pluriclasse) sejam avaliados em confronto objetivo que atenda o princípio da imparcialidade na Administração Pública, arrefecendo a rigidez da unilateralidade das suas decisões. Isso não quer dizer que as decisões administrativas não sejam tomadas de maneira unilateral pela Administração, mas explica a revalorização dada à unilateralidade das decisões administrativas que contam em seu processo formativo com ponderação objetiva dos interesses incidentes e a participação ativa dos administrados, como um fator de restrição do exercício do poder.

O processo administrativo é mecanismo do princípio da transparência que congrega com maior eficiência a publicidade, a motivação e a participação, tendo como fins a garantia do bom funcionamento da Administração Pública e o respeito aos direitos dos administrados.

Ele é concebido por David Duarte como “ponto de encontro entre a regulação da actividade administrativa e a previsão do acesso à informação administrativa dentro e fora do procedimento”, 11 que ultrapassa o aspecto formal-garantista consubstanciado na cláusula do due process of law, e proporciona, conforme ilustra Gustavo Henrique Justino de Oliveira, “menor distância entre Administração e cidadãos, legitimação do poder, sistematização das atuações administrativas, melhor desempenho e controle das atividades, além de justiça nas decisões”. 12

O princípio da processualidade oferece variadas vantagens: (a) juridicização da conduta administrativa, erigindo o devido processo legal administrativo; (b) moralização pela diminuição dos espaços propícios ao desvio de poder; (c) imposição de transparência à ação administrativa pelas exigências da motivação, publicidade e participação do administrado; (d) garantia de imparcialidade; (e) alcance de eficiência da atividade administrativa pela ponderação objetiva dos interesses envolvidos, de modo a orientar, sobretudo, na competência discricionária, a adoção da solução mais adequada ao interesse público; (f) segurança jurídica em razão da previsibilidade e da uniformidade no modo de produção dos mais variados atos jurídicos da Administração Pública; (g) relação de vinculação substancial entre o procedimento e o ato ou decisão proferidos, com idêntica eficácia à teoria dos motivos determinantes; (h) aperfeiçoamento dos níveis de controle da ação administrativa.

2. PROCESSO E PROCEDIMENTO

A processualidade é exigência para a solução de uma controvérsia no âmbito administrativo e para a emissão de uma decisão da Administração Pública. Essa premissa exibe o caráter anacrônico da clássica distinção entre processo e procedimento administrativo, radicada na litigiosidade ou não entre a Administração Pública e o administrado (ou o servidor público) – e que reservava ao termo “processo administrativo” a atuação administrativa que encerrava um conflito. 13

Essa distinção corresponde aos termos “processo administrativo contencioso” e “processo administrativo gracioso”, respectivamente. Em alguns sistemas (como o espanhol, o italiano e o português) ainda se usa a expressão “procedimento administrativo” para designar aquilo que, no Brasil, …

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jusbrasil.com.br
1 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1290405621/capitulo-15-principio-da-processualidade-parte-ii-principios-do-direito-administrativo-tratado-de-direito-administrativo-ed-2019