3.3.2 - Medidas para preservação de provas - 3.3 - Principais tipos de tutelas de urgência arbitrais

3.3.2. Medidas para preservação de provas Durante o processo, a parte deve ter a oportunidade de alegar e provar as suas afirmações, pois alegação sem prova equivale à alegação inexistente. 1 O ônus de provar está diretamente ligado à garantia do contraditório (ampla defesa) e assume inegável papel no sucesso da demanda. 2 Em razão dessa importância, devem ser assegurados meios às partes para “instrução adequada da causa”. 3 Nesse cenário, a preservação de provas possui o escopo de “documentar algum fato cujo desaparecimento seja provável”, a fim de que as provas possam ser utilizadas para o livre convencimento do árbitro no momento de julgamento do mérito do litígio. 4 Essas medidas são geralmente pleiteadas quando há o risco de que, se uma medida urgente não for tomada, o direito à prova (e não o direito material) será prejudicado. 5 A finalidade é facilitar a condução adequada do processo. 6 De acordo com Yesilirmak, essas medidas são adotadas com poucas dificuldades no processo arbitral. 7 A Lei Modelo da UNCITRAL estabeleceu, de forma expressa, a possibilidade de o tribunal arbitral determinar a preservação de provas que podem ser relevantes para a resolução da disputa (art. 17 (2)(d)). 8 São exemplos geralmente mencionados na prática arbitral: (i) a verificação da qualidade dos produtos antes de serem vendidos ou perecerem; (ii) a oitiva de testemunha importante em grave estado de saúde ou em estado terminal; (iii) a análise de resultados financeiros e levantamento de documentos contábeis que precisam ser preservados; (iv) a verificação do estado de determinada obra ou construção. 9 Os atos materiais de preservação de provas podem ser conduzidos diretamente pelos árbitros ou por terceiros. Nos casos em que um conhecimento técnico específico está presente, normalmente há a indicação de um perito independente (pessoa física ou jurídica) para inspecionar e relatar tecnicamente o resultado da análise. 10 Especificamente para o caso de preservação de provas, deve-se lembrar de que os árbitros não possuem imperium mesmo com relação às partes da arbitragem (infra, n. 5.5.4). Pode ser necessário, dependendo da situação concreta, o pedido de auxílio das cortes estatais para obter a exibição de determinado documento ou coisa a fim de ser analisado (infra, n. 10.6). Se o documento ou a coisa estiver em posse de terceiro, a mesma limitação se aplica, mas, neste caso, os árbitros não têm competência para ordenar àquele terceiro a exibição de documento ou coisa (infra, n. 5.5.3). 11 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil, v. III, n. 792, p. 70; YARSHELL, Flávio Luiz. Antecipação da prova sem o requisito da urgência e direito autônomo à prova, p. 49. Sobre o tópico do ônus da prova na arbitragem internacional, cf. CARRETEIRO, Mateus Aimoré. Burden and standard of proof in international arbitration: proposed guidelines for promoting predictability. passim. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de processo civil: processo cautelar, v. 4, p. 255. SILVA, Ovídio Baptista da. Comentários ao Código de Processo Civil, v. XI, p. 436. MEDINA, José Miguel Garcia. Código de Processo Civil comentado, p. 992. Neste caso, ocorre uma antecipação do momento em que a prova seria produzida em razão da urgência, que é diferente do direito autônomo à prova, que dispensa urgência (cf. YARSHELL, Flávio Luiz. Antecipação da prova sem o requisito da urgência e direito autônomo à prova, p. 339). THEODORO JR., Humberto. Processo cautelar, p. 317. Sobre o assunto no processo arbitral, cf. ainda YARSHELL, Flávio Luiz. Brevíssimas notas a respeito da produção antecipada da prova na arbitragem, p. 52 e ss. Cf. Provisional measures in international commercial arbitration, par.5-72, p. 206. Cf. redação original: “An interim measure is any temporary measure, whether in the form of an award or in another form, by which, at any time prior to the issuance of the award by which the dispute is ﬁnally decided, the arbitral tribunal orders a party to: (…) (d) Preserve evidence that may be relevant and material to the resolution of the dispute”. LEW, Julian D. M.; MISTELIS, Loukas A; KRÖLL, Stefan Michael. Comparative international commercial arbitration, par.23-36, p. 594-595; BLACKABY, Nigel; PARTASIDES, Constantine; REDFERN, Alan; HUNTER, Martin. Redfern and Hunter on international arbitration, par.7.38, p. 452. BORN, Gary. International commercial arbitration, v. II, p. 2.005. Fouchard, Gaillard, Goldman on international commercial arbitration, par.1.336, p. 726.

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