3.3.5 - Medidas antiarbitragem - 3.3 - Principais tipos de tutelas de urgência arbitrais

3.3.5. Medidas antiarbitragem O último tipo de medida a ser analisado, na realidade, não está contido no conceito das tutelas de urgência objeto deste estudo, mas será aqui brevemente analisado pela sua relevância no meio arbitral e para justificar o motivo dessa afirmação. Este trabalho possui por objeto tutelas de urgência que visam a preservar o resultado útil do provimento arbitral final e do direito material da parte interessada (supra, n. 3.1). No caso das medidas antiarbitrais, todavia, a arbitragem deixa de ser método de resolução de litígios e passa a ser, ela própria, objeto do litígio. 1 - 2 Na grande maioria das vezes, são medidas verdadeiramente patológicas. De acordo com Thiago Nunes, as medidas antiarbitragem (ou, conforme amplamente conhecidas, anti-suit injunctions) são “medidas segundo as quais, a pedido de uma parte, um juiz estatal proíbe a parte adversa de iniciar ou de prosseguir um processo perante outra jurisdição”. 3 Essas ordens podem vir tanto das cortes estatais do local da arbitragem quanto de cortes estatais estrangeiras. Por exemplo, em processo arbitral a ser iniciado ou já em trâmite no Brasil, envolvendo uma sociedade brasileira e outra inglesa, a parte inglesa pode pedir às cortes estatais da Inglaterra uma ordem para proibir o início ou continuidade da arbitragem. Por esse motivo, Gaillard explica que “a corte que mantém sua jurisdição ou antecipa que assim o fará, procura proteger a sua jurisdição ou, mais geralmente, a jurisdição do foro que considere a mais adequada”. 4 As medidas antiarbitragem têm raízes profundas nos países de common law e sua origem está diretamente ligada à evolução dos tribunais ingleses e de sua então colônia norte-americana. 5 No entanto, em razão da prática cada vez mais recorrente da arbitragem, essas medidas passaram a existir também em países de civil law. 6 As hipóteses mais comuns de medidas antiarbitragem, como explica Rafael Alves, dizem respeito a alegações de (i) inexistência, invalidade e ineficácia da convenção de arbitragem; e (ii) inexistência, invalidade e ineficácia do contrato em que está inserida a convenção de arbitragem. 7 As medidas antiarbitragem constituem um ponto sensível da relação entre árbitros e juízes, pois, por meio delas, pode-se colocar sério obstáculo ao desenvolvimento do processo arbitral, levando-o a objetivo completamente diverso daquele pretendido inicialmente pelas partes. 8 Medidas antiarbitragem são perigosas. 9 A solução da questão passa pela adequada compreensão do efeito negativo da convenção de arbitragem (infra, 5.8.1), da autonomia da cláusula compromissória (Lei de Arbitragem, art. 8º) e do princípio kompetenz-kompetenz (Lei de Arbitragem, art. 8º, parágrafo único). 10 A conjugação dessas normas leva à conclusão de que “as jurisdições estaduais só podem intervir após o pronunciamento dos árbitros sobre essas questões”. 11 Dificilmente haverá uma situação que realmente justifique uma medida antiarbitragem. 12 Pode-se dizer, assim, seguindo a opinião de Rafael Alves, que “as medidas antiarbitragem representam violação ao art. 8º, parágrafo único, da Lei 9.307/96”, uma vez que contrariam o “poder concedido ao árbitro para analisar com prioridade sua própria competência”. 13 Chamado a manifestar-se sobre o assunto, o Superior Tribunal de Justiça apresenta decisões muito positivas, inibindo medidas com propósito único de procrastinar o processo arbitral e ratificando que “na arbitragem vigora a regra da Kompetenz-Kompetenz, atribuindo-se poderes ao árbitro para analisar sua própria competência para o julgamento da causa que lhe é submetida a exame”. 14 Variações domesmo fenômeno sãoaseventuais medidasantiprocesso proferidas por árbitros. Na realidade, mais do que variações, são uma contrarreação. Geralmente são medidas ordenadas para contrapor eventual medida antiarbitragem proferida pelas cortes estatais e, assim, resguardar a competência prioritária dos árbitros. 15 As medidas antiprocesso também são polêmicas. Questiona-se até que ponto seria legítimo ao árbitro dizer às cortes estatais o que fazer ou até mesmo ordenar uma das partes a abster-se de procurar as cortes estatais. 16 De fato, no contexto de cooperação e coexistência aqui já abordado (supra, n. 2.6), verdadeira guerra de liminares em nada contribui para o desenvolvimento da arbitragem. 17 Apenas em casos excepcionais, o tribunal arbitral estaria autorizado a emitir uma medida antiprocesso (em forma de ordem ou recomendação), devendo tomar cuidado para que não haja determinações no sentido de desistência de demandas judiciais, pois isso poderia infringir direito fundamental em determinados países, como é o caso do Brasil. 18 No caso Holiday Inns v. Marrocos, o tribunal arbitral, em vez de simplesmente ordenar o Marrocos a desistir da demanda judicial, emitiu várias recomendações, sendo que em uma delas fez questão de consignar que levaria em consideração todas as objeções de jurisdição apresentadas pelo governo. 19 A despeito de toda a polêmica acima relatada, fato é que da Lei Modelo da UNCITRAL incluiu, em seu art. 17(2)(b), a possibilidade de o tribunal arbitral adotar medidas para evitar prejuízos ao processo arbitral em razão de demandas paralelas, em referência clara às medidas antiprocesso. 20 De qualquer forma, a exposição aqui realizada apenas reforça que as denominadas medidas antiarbitrais e antiprocesso, posto que de grande relevância no cenário arbitral em razão de efeitos graves sobre o instituto da arbitragem, não estão compreendidas no escopo deste trabalho. VALENÇA FILHO, Clávio. Tutela judicial de urgência e a lide objeto de convenção de arbitragem, p. 157. Merece transcrição completa o raciocínio de Yesilirmak, com conclusão idêntica à aqui apresentada: “it should be noted that antisuit injunctions, ordering a party to discontinue with proceedings it initiated in another forum should not be considered one of the traditional provisional measures in arbitration. That is because the main aim of such injunction is to directly protect the jurisdiction of the forum rendering such injunction” (cf. Provisional measures in international commercial arbitration, p. 9, nota de rodapé n. 44). Cf. A prática das anti-suit injunctions no procedimento arbitral e seu recente desenvolvimento no direito brasileiro, p. 15. Semelhante é o conceito de WALD, Arnoldo. As anti-suit injunctions no direito brasileiro, p. 30. Cf. Reflections on the use of anti-suit injunctions in international arbitration, p. 204 (“The court that retains its jurisdiction or anticipates that it will do so thus seeks to protect its jurisdiction or, more generally, the jurisdiction of the forum it deems to be the most appropriate”). Michele Lyra informa que a primeira anti-suit injunction que se tem notícia foi concedida em 1911, quando o Tribunal de Apelação inglês emitiu decisão “para preservar a eficácia de uma convenção de arbitragem ajustada entre as partes, impedindo o prosseguimento de um processo ajuizado por uma parte inglesa perante um tribunal espanhol” (cf. Tutela de urgência e arbitragem: mecanismos de aceo à justiça, p. 88 e ssss.). LYRA, Michele. Tutela de urgência e arbitragem: mecanismos de acesso à justiça, p. 92. ALVES, Rafael Francisco. A inadmissibilidade das medidas antiarbitragem no direito brasileiro, p. 3. Cf. ainda lista de casos brasileiros apresentados por Rafael Alves no Anexo de seu trabalho (cf. Idem. A inadmissibilidade das medidas antiarbitragem no direito brasileiro, p. 253 e ss.) e a lista de casos internacionais apresentados por Michele Lyra (cf. Tutela de urgência e arbitragem: mecanismos de acesso à justiça, p. 95-108. ALVES, Rafael Francisco. A inadmissibilidade das medidas antiarbitragem no direito brasileiro, p. 1. GAILLARD, Emmanuel. Reflections on the use of anti-suit injunctions in international arbitration, p. 204. O princípio kompetenz-kompetenz, apesar de mencionado aqui no contexto da arbitragem, não é desconhecido do processo estatal. Na lição de Dinamarco, “é a competência da competência (kompetenz-kompetenz), que exclui a competência originária dos tribunais para o controle da competência dos juízes inferiores” (cf. Instituições de direito processual civil, vol. I, p. 456). Fredie Didier Jr. afirma que todo juiz possui, sempre e pelo menos, uma competência mínima, ou seja, a competência para controle de sua própria competência, por mais incompetente que seja o órgão jurisdicional (cf. Curso de direito processual civil, vol. I, p. 123). Cf. ainda CARNEIRO, Athos Gusmão. Jurisdição e competência, p. 213. BOISSESON, Mathieu de. As anti-suit injunctions e o princípio da competência-competência, p. 139. LEW, Julian. Does national court involvement undermine the international arbitration process?, p. 509. Cf. A inadmissibilidade das medidas antiarbitragem no direito brasileiro, p. 217. Recentemente, o Min. Paulo de Tarso Sanseverino proferiu decisão paradigmática sobre o assunto: “Outrossim, o impasse referente ao juízo arbitral competente para dirimir a controvérsia surgida pode ser perfeitamente solucionado pela via eleita pelas próprias partes para a solução de seus conflitos, porquanto também na arbitragem vigora a regra da Kompetenz-Kompetenz, atribuindo-se poderes ao árbitro para analisar sua própria competência para o julgamento da causa que lhe é submetida a exame” (STJ, MC 17.868 / BA, Decisão monocrática, j. 01.07.2011). Sobre assunto, cf. comentários de Ricardo Marques, “O STJ, as medidas antiarbitragem e o princípio da competência-competência na Lei 9307/1996: comentários às decisões da MC 17.868 /BA”, p. 275 e ss. Também merece transcrição a recente decisão do Min. Sidnei Beneti: “A arguição de nulidade da cláusula arbitral deve ser submetida obrigatoriamente ao próprio árbitro antes da judicialização da questão, nos termos do art. 8º, parágrafo único, da Lei 9.307/1996. O entendimento é aplicável indistintamente tanto à cláusula compromissória instituída em acordo judicial homologado quanto àquela firmada em contrato. O parágrafo único do art. 8º da Lei de Arbitragem determina que caberá ao árbitro decidir as questões referentes à existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato como um todo. Assim, por expressa previsão legal, não pode a parte ajuizar ação anulatória para desconstituir acordo judicial homologado com base na nulidade da cláusula compromissória ali presente antes de submeter o assunto ao árbitro. Isso não significa que o Judiciário não poderá apreciar a questão em momento posterior; pois, segundo o art. 33, § 3º, da Lei de Arbitragem, poderá ser arguida a nulidade mediante ação de embargos do devedor, conforme o art. 741 e seguintes do CPC se houver execução judicial” (STJ, REsp 1.302.900-MG , Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 09.10.2012). GAILLARD, Emmanuel. Anti-suit injunctions iued by arbitrators, p. 235 e ssss. Os questionamentos formulados por Pierre Karrer compreendem de forma clara o fenômeno: “it is highly doubtful whether an arbitral tribunal should be allowed to tell another arbitral tribunal or a state court what to do, or whether it should be allowed to interfere indirectly with the workings of another arbitral tribunal by ordering one of the parties what to do in the other arbitration or litigation” (cf. Interim measures issued by arbitral tribunals and the courts: less theory, please, p. 106). Conforme lembra Michele Lyra: “Nem mesmo essa utilização, porém, é aconselhável. A concessão dessas medidas por árbitros (como uma mera recomendação) ou por juízes estatais podem violar tratados internacionais, como a Convenção de Nova Iorque” (cf. Tutela de urgência e arbitragem: mecanismos de acesso à justiça, p. 183). Cf. ainda KARRER, Pierre A. Interim measures issued by arbitral tribunals and the courts: less theory, please, p. 105. Conforme alerta de Laurent Lévy: “unless a matter has been refered to it, an arbitral tribunal may not order a party to withdraw a court action, which would be tantamount to depriving a party of its substantive rights” (cf. Anti-suit injunctions issued by arbitrators, p. 119). Holiday Inns S.A. and others v. Morocco, ICSID Case No. ARB/06/3, Decision on Provisional Measures, 2.7.1972. Para ampla informação sobre o caso, cf. FRIEDLAND, Paul D. Provisional measures and ICSID arbitration, p. 340 e ss. Cf. redação original: “An interim measure is any temporary measure, whether in the form of an award or in another form, by which, at any time prior to the issuance of the award by which the dispute is ﬁnally decided, the arbitral tribunal orders a party to: (b) Take action that would prevent, or refrain from taking action that is likely to cause, current or imminent harm or prejudice to the arbitral process itself”.

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