4.2 - Autonomia da vontade - 4 - Fontes e Limites da Competência do Árbitro para Tutelas de Urgência

4.2. Autonomia da vontade A autonomia da vontade é reconhecidamente o princípio mais relevante da arbitragem. Ela é a razão da existência do processo arbitral e seu princípio fundamental. 1 A arbitragem, como técnica heterocompositiva e extrajudicial de resolução de litígios, pode ser instituída por livre escolha dos envolvidos no litígio, ou por imposição legal. Trata-se a primeira de arbitragem voluntária e a segunda de arbitragem obrigatória. 2 No direito brasileiro, em razão do art. 5º, inc. XXXV, da Constituição Federal só pode haver arbitragem decorrente da livre autonomia da vontade. 3 - 4 Essa escolha deve ser realizada por pessoas capazes de contratar (capacidade civil) e dizer respeito a conflitos que versem sobre direitos patrimoniais disponíveis (Lei de Arbitragem, art. 1º). 5 As partes têm liberdade para decidir como será a solução do litígio sob o aspecto material, inclusive escolhendo se a decisão dos árbitros será por equidade 6 ou com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio (Lei de Arbitragem, art. 2º). A autonomia das vontades também possui grande relevância sobre o aspecto processual ( Lei de Arbitragem, art. 5º). Em razão dela, as partes são livres para decidir o local e a forma como o processo arbitral será conduzido. 7 Fouchard, Gaillard, Goldman on international commercial arbitration, § 46, p. 31 e ss. Marcos Montoro apresenta a mesma conclusão com ampla referência de doutrina nacional (cf. Flexibilidade do procedimento arbitral, n. 4.1, p. 50, nota de rodapé n. 84). Em Portugal, por exemplo, há a Lei de Arbitragem Voluntária (atualmente, Lei 63, de 14 de dezembro 2011, com nítida inspiração na Lei Modelo da UNCITRAL) e diversas outras previsões esparsas de arbitragem obrigatória. Nestes casos, o legislador português entendeu que o litígio seria melhor julgado, por razões de especial tecnicidade ou de conveniências de outra natureza, por árbitros (cf. BARROCAS, Manuel. Manual de arbitragem, p. 89-92). No campo internacional, o exemplo mais claro era o da arbitragem obrigatória para os países da Europa Central e Oriental, usada para a resolução de disputas sob as regras da Convenção de Moscou de 1972 (cf. BLACKABY, Nigel; PARTASIDES, Constantine; REDFERN, Alan; HUNTER, Martin. Redfern and Hunter on international arbitration, p. 86, nota de rodapé n. 4). Rafael Alves relata, com ampla referência doutrinária, existir intenso debate conceitual a respeito da utilização dos termos “autonomia da vontade”, “autonomia privada” e “autonomia negocial”, demonstrando que seria mais correto atualmente o uso do termo “autonomia privada” (cf. A imparcialidade do árbitro no direito brasileiro: autonomia privada ou devido processo legal, p. 115). Prefere-se adotar neste trabalho, simplesmente em razão de sua ampla utilização, o termo “autonomia da vontade”. CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo, p. 36. Sobre o assunto, cf. os comentários de Pedro Batista Martins sobre a constitucionalidade da Lei de Arbitragem brasileira (cf. Embaraços na implementação da arbitragem no Brasil, até o advento da Lei n. 9.307/96 e a pseudo-inconstitucionalidade do instituto, p. 27 e ss.). Mais uma vez, o Supremo Tribunal Federal afirmou: “A convenção de arbitragem é a fonte ordinária do direito processual arbitral, espécie destinada à solução privada dos conflitos de interesses e que tem por fundamento maior a autonomia da vontade das partes. Estas, espontaneamente, optam em submeter os litígios existentes ou que venham a surgir nas relações negociais à decisão de um árbitro, dispondo da jurisdição estatal comum. (...) Tal possibilidade, aplicável aos conflitos envolvendo interesses disponíveis, traduz-se, na realidade, em exclusão da jurisdição estatal. Deve, por isso mesmo, diante de sua excepcionalidade e importância, revestir-se de expressa e manifesta vontade dos contratantes, na forma do que estabelecem os art. 4º, 5º e 6º da Lei de Arbitragem” (STF, SEC 6753-7, Rel. Ministro Mauricio Corrêa, j. 13.6.2002). Houve, no ordenamento brasileiro, na vigência do Código Comercial de 1850, arbitragem obrigatória para determinadas questões comerciais. Sobre a questão de direitos patrimoniais disponíveis, cf. GONÇALVES, Eduardo Damião. Arbitrabilidade objetiva, passim. Cf. ainda SALLES, Carlos Alberto. Arbitragem em contratos administrativos, p. 218 e ss. Sobre a questão das decisões por equidade no processo arbitral, cf. DELLA VALLE, Martin. Arbitragem e equidade, passim. KRÖLL, Lew Mistelis, Comparative law of international arbitration, § 2-44, p. 27-28; BREKOULAKIS, Stavros. Arbitration and third parties, p. 165.

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