4.3 - Lex arbitri - 4 - Fontes e Limites da Competência do Árbitro para Tutelas de Urgência

4.3. Lex arbitri Outra fonte relevante de poder dos árbitros é a lex arbitri, ou seja, a lei que governa o processo arbitral. 1 A lex arbitri pode ser, por vezes, idêntica à que governa a substância da disputa, mas com ela não se confunde. As partes estão livres para escolher duas leis diferentes: uma para decidir as questões materiais, outra para regular o processo. Hoje essa afirmação parece ser pacífica, mas no passado foi fonte de intenso debate. 2 A escolha de uma não significa, necessariamente, a escolha da outra. 3 Não é incomum que as partes escolham um país neutro para ser o local da arbitragem, principalmente em arbitragens internacionais. Ao proceder dessa forma, as partes não estão necessariamente escolhendo a lei que governa o processo arbitral (lex arbitri) para reger também o mérito da disputa. É mencionado, inclusive, que a separação entre lei aplicável ao processo arbitral e lei aplicável ao mérito do litígio foi a primeira manifestação de autonomia da arbitragem em relação aos ordenamentos jurídicos nacionais. 4 Para Nigel Blackaby, Constantine Partasides, Alan Redfern e Martin Hunter, a lex arbitri pode ser definida como a norma que estabelece um conjunto de regras exteriores à convenção de arbitragem e o desejo das partes sobre a forma de condução do processo arbitral, prevendo, por exemplo, regras para (i) a concessão de tutelas de urgência; (ii) o exercício, pelo juízo estatal, de medidas relacionadas à composição do tribunal arbitral; ou (iii) o exercício, pelo juízo estatal, da supervisão do processo arbitral. 5 A lex arbitri é geralmente compreendida como a lei do local da arbitragem, embora haja relato de que tribunais arbitrais, em diversos casos, não façam referência a nenhuma lei para decidir sobre a sua própria competência para concessão de tutelas de urgência. 6 De acordo com Jean-François Poudret e Sébastien Besson, a lex arbitri não se confunde com o regulamento arbitral escolhido pelas partes para a condução do processo perante os árbitros, pois a autonomia da vontade das partes só pode influir nesta última, mas não naquela. 7 Lex arbitri também não se confunde com lex fori. 8 É amplamente aceito que o árbitro, tanto em arbitragens internacionais quanto internas, não possui foro. 9 Em sentido oposto ao que ocorre com o juiz estatal, o árbitro não julga em razão do monopólio estatal, mas sim pela vontade das partes manifestada na convenção de arbitragem. A sua preocupação principal deve ser com a vontade das partes. 10 O árbitro não possui o dever de aplicar a legislação do local da arbitragem ao mérito da disputa. Além disso, não há a “obrigação da adoção da regra de conflito da sede para a resolução de determinada questão, muito menos o recurso às leis processuais do local da arbitragem”. 11 Quando se fala do papel da lex arbitri, portanto, não se fala de regras do Código de Processo Civil ou de qualquer outra legislação equivalente, como o Lei do Juizado Especial, uma vez que essas regras, em princípio, vinculam apenas os juízes. 12 A competência para concessão de tutelas de urgência arbitrais está geralmente prevista, de forma mais ou menos detalhada, na lex arbitri. Muito embora a vontade das partes seja importante para determinar a competência do árbitro para concessão de tutelas de urgência, não se pode esquecer que a lex arbitri também possui papel muito relevante, de forma a conceder, limitar ou até mesmo negar a competência do árbitro. 13 Com isso, não se pretende negar o papel essencial da autonomia da vontade das partes, mas apenas verificar os limites em que ela pode ser exercida, dependendo do caso concreto. Existe item específico para análise dos limites da autonomia da vontade e lex arbitri com relação à concessão de competência aos árbitros (infra, n. 4.7). A utilização do vocábulo lex arbitri, com apenas um i, como sinônimo de lei que governa a arbitragem ou o processo arbitral é muito comum na prática arbitral e foi adotado neste trabalho. Não se deve esquecer, porém, de alerta feito por Gaillard sobre essa terminologia, explicando que o correto seria a utilização da expressão com dois “ii”, pois o vocábulo lex arbitri significa, na realidade, a lei do árbitro: “It is noteworthy that, both in legal scholarship and in practice, reference is often made to ‘lex arbitri´, literally ´the law of the arbitrator´, and not the ´lex arbitrii´, literally ´the law of the arbitration´. In this Course, reference will be made to ´lex arbitri´, which is the terminology generally used in international arbitration, although the author recognizes that the accurate terminology, should one agree with the underlying idea, would be ´lex arbitrii´” (cf. Legal theory of international arbitration, § 15, p. 20, nota de rodapé n. 58). Mauro Rubino-Sammartano afirma que essa é uma “conclusion which nowadays may seem obvious, but which was a real struggle to reach” (cf. International arbitration: law and practice, n. 17.1, p. 475 e ss.). Philippe Fouchard, Emmanuel Gaillard e Berthold Goldman observam que “the parties can choose to submit their main contract and the arbitral procedure to two different laws. Further, where the parties have not chosen a procedural law, the arbitrators are not obliged to apply the law which the parties, or the arbitrators themselves, have chosen to govern the main contract” (cf. Fouchard, Gaillard, Goldman on international commercial arbitration, § 1.173, p. 633). Cf. ainda BAPTISTA, Luiz Olavo. Arbitragem comercial e internacional, p. 193. GAILLARD, Emmanuel. Legal theory of international arbitration, §. 87, p. 93. Piero Bernardini bem ressalta que “Salvo i limiti segnati dall’ordinamento applicabile, tra cui, in primo luogo, il necessario rispetto dell’ordine pubblico, l’autonomia della volontà riceve il massimo rilievo proprio nella disciplina dei rapporti commerciali internazionali” (cf. L’arbitrato nel commercio e negli investimenti internazionali, p. 183). Redfern and Hunter on international arbitration, § 3.39, p. 175, citando a decisão do caso Smith Ltd. v. H International [1991], 2 Lloyd’s Rep 127, p. 130. Jean-François Poudret e Sébastien Besson entendem que a lex arbitri pode ser definida como a lei que governa a arbitragem em um determinado país, em especial a validade formal da convenção de arbitragem, a arbitrabilidade do litígio, a composição do tribunal arbitral, as garantias processuais fundamentais, a assistência das cortes estatais e a revisão da sentença arbitral (“The arbitration law (lex arbitri) encompasses all provisions governing arbitration in a given country, particularly the formal validity of the arbitration agreement, the arbitrability of the dispute, the composition of the arbitral tribunal, fundamental procedures guarantees, assintance from the courts and judicial review of the award”, cf. Comparative law of international arbitration, § 112, p. 83). Cf. ainda GRENNBERG, Simon; KEE, Christopher; WEERAMANTRY, J. Romesh. International commercial arbitration, § 2.12, p. 58 e ss.; MOSES, Margaret. The principles and practice of international commercial arbitration, p. 68. No mesmo sentido, Kanaga Dharmananda afirma que “it is self-evident that the law governing arbitration, which deals with matters such as interim remedies and the form and validity of the award, can significantly affect the substantive rights of the parties” (cf. The unconscious choice: reflections on determining the lex arbitri, p. 151). BLACKABY, Nigel; PARTASIDES, Constantine; REDFERN, Alan; HUNTER, Martin. Redfern and Hunter on international arbitration, § 3.34, p. 173. Para Lew, Mistelis, Kröll “The power to order interim relief is generally classified as a matter of procedure and therefore governed primarily by the law governing the arbitration. This is generally the law of the place of arbitration, though a number of tribunals have not referred to any law when deciding on their power to order interim relief. In addition regard may also be taken of the law of the place where the interim measure is to be enforced” (cf. Comparative law of international arbitration, § 23-8, p. 586). Conforme lição de Gary Born, “The law governing the arbitration proceedings (almost always that of the arbitral seat) is the most natural legal system governing the powers of an arbitral tribunal and, absent contrary agreement, is that legal system most likely intended by the parties to govern the powers of the tribunal” (cf. International commercial arbitration, v. 2, p. 1.962). POUDRET, Jean-François; BESSON, Sébastien. Comparative law of international arbitration, § 113, p. 84. Seguindo o raciocínio dos autores mencionados, “the parties can in principle freely choose the rules which apply to the arbitral procedure, they cannot choose the lex arbitri”. Philippe Fouchard, Emmanuel Gaillard e Berthold Goldman, por outro lado, lecionam que a escolha do local da arbitragem não necessariamente faz com que o processo seja governado pela lei daquela jusridição: “It is widely accepted today that the seat of the arbitration, often chosen for reasons of convenience or because of the neutrality of the country in question, does not necessarily cause the procedure to be governed by the law of that jurisdiction” (cf. Fouchard, Gaillard, Goldman on international commercial arbitration, § 1.178, p. 634). No mesmo sentido, cf. RUBINO-SAMMARTANO, Mauro. International arbitration: law and practice; n. 17.2, p. 478, esp. p. 482. Por sua vez, Nigel Blackaby, Constantine Partasides, Alan Redfern e Martin Hunter entendem essa opção de difícil compreensão, pois, de acordo com esses autores, traria complicação desnecessária ao processo arbitral: “It is not easy to understand why parties might wish to complicate the conduct of an arbitration in this way (unless, as is possible, they do not understand what they are doing). It means that the parties and the arbitral tribunal would need to have regard to two procedural laws” (cf. Redfern and Hunter on international arbitration, § 3.64, p. 173). Para justificar essa afirmação Nigel Blackaby, Constantine Partasides, Alan Redfern e Martin Hunter oferecem o exemplo de uma arbitragem com local na Suiça, na qual as partes acordam a escolha da lei processual da Alemanha. Neste caso, embora a lei Suiça aceite essa escolha ( Lei de Arbitragem Internacional da Suiça, art. 182), a consequência é que ao menos as normas imperativas da Suíça também deverão ser respeitadas (cf. Redfern and Hunter on international arbitration, § 3.64, p. 173). Lex fori significa literalmente “lei do lugar – ou lei do foro. Essa expressão refere-se à lei processual e não à lei material. Refere-se exclusivamente à ‘lei do país no qual o processo se realiza’” (cf. DINAMARCO, Cândido Rangel. Vocabulário do processo civil, n. 350, p. 361; GARNER, Bryan. Black’s law dictionary, p. 929). Mais uma vez cita-se Jean-François Poudret e Sébastien Besson, cuja opinião é enfática ao afirmar que “an arbitration does not, strictly speaking, have a forum” (cf. Comparative law of international arbitration, § 113, p. 84). Philippe Fouchard, Emmanuel Gaillard e Berthold Goldman, depois de também afirmarem que a arbitragem não tem foro, dizem que seria igualmente correto afirmar que “the forum of an international arbitrator consistis of all legal systems willing, under certain conditions, to recognize an award made by the arbitrator” (cf. Fouchard, Gaillard, Goldman on international commercial arbitration, § 1.181, p. 636-637). Falando que esta é a tendência do direito comparado, cf. LEE, João Bosco. Arbitragem comercial internacional nos países do Mercosul, p. 149. NUNES, Thiago. Análise dos efeitos da prescrição extintiva na arbitragem interna e internacional, com visão a partir do direito brasileiro, p. 65. NUNES, Thiago. Análise dos efeitos da prescrição extintiva na arbitragem interna e internacional, com visão a partir do direito brasileiro, p. 67. Conforme lição de Gary Born: “In most international commercial arbitrations, there is no pre-existing or generally- applicable code of procedural rules that govern conduct of the arbitral proceedings. As discussed elsewhere, it is well-settled in virtually all developed jurisdictions that arbitrators are not required to apply local civil procedure rules applicable in national court litigation, in an international arbitration” (cf. International commercial arbitration, v. 2, p. 1.782). PARENTE, Eduardo. Proceo arbitral e sistema, p. 74 e ssss. KARRER, Pierre. Interim measures issued by arbitral tribunals and the courts: less theory, please, p. 98.

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