4.4 - Poderes inerentes - 4 - Fontes e Limites da Competência do Árbitro para Tutelas de Urgência

4.4. Poderes inerentes Se a convenção de arbitragem (por meio de manifestação de vontade direta ou indireta) e a lex arbitri não conferem expressamente poderes aos árbitros para concederem tutelas de urgência, mas também não excluem essa possibilidade, poderia dizer-se que os árbitros possuem poderes inerentes 1 para a concessão de tutelas de urgência? A teoria dos poderes inerentes possui a sua origem nos países de common law. De acordo com essa teoria, a fonte dos poderes inerentes não é a lei que governa a arbitragem nem a convenção de arbitragem, mas sim o status que os árbitros possuem para a condução do processo e resolução do litígio. 2 A competência para concessão de tutelas de urgência é, assim, considerada como um acessório natural à competência para conhecer o mérito do assunto. Ou seja, essa teoria possui como pressuposto “que a autoridade investida sobre o mérito de uma controvérsia inclua todos os poderes necessários ao exercício da função”. 3 Até mesmo por raciocínio lógico, o fato de ter sido escolhido para proferir decisão final do caso também propiciaria ao árbitro o poder de proferir decisões durante o curso do processo arbitral. Quem pode o mais (decisões definitivas), pode o menos (decisões provisórias). A competência do árbitro englobaria, portanto, essencialmente, todas as questões necessárias para resolver aquela determinada controvérsia. 4 A partir do momento em que as partes pactuam a convenção de arbitragem e escolhem os árbitros para a resolução de determinado litígio – de acordo com a teoria dos poderes inerentes –, deve-se entender que esses árbitros exercem a sua função em toda sua plenitude, adotando todas as medidas processuais necessárias ao exercício de sua função, incluindo-se aí a concessão de tutelas de urgência. 5 Não é incomum a adoção dessa teoria por árbitros. Philippe Fouchard, Emmanuel Gaillard e Berthold Goldman apontam que essa postura foi adotada por diversos tribunais arbitrais quando da vigência do Regulamento da CCI de 1988, cujas normas não previam expressamente a autoridade para concessão de tutelas de urgência. A base do raciocínio era a mesma indicada acima: ao se outorgar jurisdição para o árbitro decidir o mérito do litígio, também se estaria outorgando autoridade para que o árbitro tomasse todas as medidas necessárias para assegurar os direitos das partes e a efetividade da tutela jurisdicional final. 6 A teoria dos poderes inerentes, todavia, a despeito de possuir fundamentos rigorosamente corretos, peca por equiparar o árbitro a um juiz em todos os sentidos, o que é de todo desaconselhável por trazer complicações e confusões desnecessárias à arbitragem. 7 Em primeiro lugar, não se pode ignorar que determinadas legislações arbitrais negam expressamente os poderes de concessão de tutelas de urgência aos árbitros. É o que ocorre, por exemplo, com as legislações italiana e chinesa, conforme será posteriormente analisado em mais detalhes (infra, n. 5.2). Não se conhece, por outro lado, ordenamento jurídico estatal que negue ao juiz a possibilidade de concessão de tutelas de urgência (mesmo que com denominação diversa; supra, n. 3.1), o que efetivamente justifica considerar esse poder dos juízes como inerente – diversamente do que ocorre com o árbitro em caso de lex arbitri restritiva. 8 Para que se pudesse considerar um poder realmente inerente ao árbitro, obviamente não poderia ocorrer sua exclusão ou restrição pela lex arbitri. Em segundo lugar, conforme também será exposto (infra, n. 4.6), a competência para a concessão de tutelas de urgência pelo árbitro deve estar sempre sujeita à vontade das partes. O fundamento utilizado para justificar o poder inerente parece, nesse aspecto, entrar em conflito com a própria base voluntária da arbitragem. Caso se estivesse diante de um poder inerente do árbitro, as partes acabariam privadas de qualquer possibilidade de ingerência sobre a questão. 9 Definir a competência do árbitro para concessão de tutelas de urgência como inerente está longe de possuir efeito meramente teórico. O efeito prático é bem relevante. Entendendo-se que o árbitro teria poder inerente, não se poderia aceitar eventual intenção das partes de restrição ou exclusão da competência do árbitro. 10 Por esse mesmo motivo, não se pode concordar com entendimento de que o poder do árbitro seria simplesmente decorrente de “poderes assemelhados aos dos juízes estatais”. 11 Se assim realmente o fosse, um dos fundamentos basilares da arbitragem, que é a autonomia da vontade, seria gravemente ferido. 12 A teoria dos poderes inerentes, portanto, apresenta inconvenientes capazes de não permitir a sua aceitação no campo privado da arbitragem no que diz respeito às tutelas de urgência. O vocábulo inerente, de acordo com o Dicionário Eletrônico Aurélio, significa aquilo “que está por natureza inseparavelmente ligado a alguma coisa ou pessoa”. De forma semelhante, o Dicionário Eletrônico Houaiss define inerente como o “que existe como um constitutivo ou uma característica essencial de alguém ou de algo”. YESILIRMAK, Ali. Provisional measures in international commercial arbitration, p. 56. CARLEVARIS, Andrea. La tutela cautelare nell’arbitrato internazionale, p. 55 (“che l’autorità investita del merito di una controversia possieda tutti i poteri necessari all’esercizio della funzione”). Logo adiante, o autor faz diferenciação entre poder inerente e poder implícito (este último analisado no tópico seguinte): “A differenza dai poteri impliciti, i poteri inerente si fondano dunque sulle caratteristiche intrinseche della stessa funzione arbitrale, e non presuppongono una implicita o presunta volontà delle parti” (cf. La tutela cautelare nell’arbitrato internazionale, p. 56). LAPIEDRA ALCAMÍ, Rosa. Medidas cautelares en el arbitraje comercial internacional, p. 229. LAPIEDRA ALCAMÍ, Rosa. Medidas cautelares en el arbitraje comercial internacional, p. 230. Cf. Fouchard, Gaillard, Goldman on international commercial arbitration, p. 592-593. Essa afirmação também é feita por W. Laurence Craig, William Park e Jan Paulsson: “ICC arbitrators have the inherent power to make interlocutory orders relevant to the arbitration and adresses to the parties” (cf. International Chamber of Commerce arbitration, § 26.05, p. 460). Tendo em vista que o Regulamento ICC 1998 (tal como ocorre com o regulamento atual, de 2012), utilizado pelos autores para fazer a afirmação acima, prevê expressamente a competência dos árbitros, o uso da teoria de poderes inerentes (ou até mesmo implícitos) é de todo desnecessário para arbitragens que possuem por incorporação o Regulamento ICC. Conforme já mencionado, a perquirição de poderes inerentes ou implícitos só há razão de existir quando as partes direta ou indiretamente não optaram pela competência e quando a lex arbitri é omissa com relação às tutelas de urgência arbitrais. Carmona também faz esse alerta: “Árbitro não é juiz, é árbitro! Equiparar um ao outro é criar confusão desnecessária, trazendo ranço do Estado para a atividade privada” (cf. Em torno do árbitro, p. 51). Régis Bismuth faz a interessante observação de que as tutelas de urgência seriam uma “arte inerente da função das cortes estatais” (cf. Anatomy of the law and practice of interim protective measures in international investment arbitration, p. 773). Neste caso, o vocábulo inerente é empregado com exatidão, significando uma característica ligada de modo íntimo à atividade das cortes estatais e à competência dos juízes. LAPIEDRA ALCAMÍ, Rosa. Medidas cautelares en el arbitraje comercial internacional, p. 231-232. Deve-se notar, todavia, a opinião de Alexis Mourre, afirmando ser possível a existência de um poder inerente que pode ser excluído pela autonomia da vontade da partes (cf. Judicial penalties and specifc performance in international arbitration, p. 59). Em sentido contrário ao aqui defendido, cf. RODRIGUES FILHO, Renato. Tutelas de urgência na arbitragem, p. 76. Seria a negação, portanto, da autonomia da vontade, sob o aspecto processual, tão valorizada, de forma correta, pela doutrina arbitralista. De acordo com Stavros Brekoulakis, “Particular attention is focused on the principle of procedural party autonomy, according to which the parties have the freedom to choose the forum where they will have their disputes resolved and to determine the procedure applicable to the resolution of their disputes. Thus, procedural party autonomy gives the parties the right to regulate their procedural relationships in a way that best serves their commercial interests” (cf. Arbitration and third parties, p. 165).

Uma experiência inovadora de pesquisa jurídica em doutrina, a um clique e em um só lugar.