5.5.1 - Tribunal arbitral não constituído - 5.5 - Limitações materiais e jurídicas à competência dos árbitros

5.5.1. Tribunal arbitral não constituído Na estrutura das cortes estatais existe, de forma predefinida e permanente, o juiz natural e a atribuição do seu campo de competência. O direito constitucional brasileiro, por exemplo, estabelece a competência dos órgãos jurisdicionais (Constituição Federal, art. 102 e ss.) e o Código de Processo Civil a organiza dentro dos limites constitucionais. O órgão jurisdicional adequado e permanente já existe ao tempo do fato ocorrido para surgimento da pretensão. Nesse contexto, a vedação à constituição de tribunal post facto é da essência da garantia do juiz natural. 1 No campo privado, o tribunal arbitral não é um órgão permanente, que está sempre à disposição das partes no momento em que eventual pretensão surgir; ou seja, os tribunais arbitrais são criados a posteriori e em razão de determinado litígio já existente. 2 Antes de o árbitro aceitar o encargo (Lei de Arbitragem, art. 19) 3 , não há tribunal arbitral constituído e, consequentemente, órgão para a concessão de medidas urgentes. Trata-se de um limite material à possibilidade de concessão de tutelas de urgência por árbitros. 4 Ao contrário do que se poderia imaginar, a experiência demonstra que a constituição do tribunal arbitral pode, dependendo da situação concreta, levar diversos meses. Considerando que, em regra, existe a necessidade de cada parte indicar um árbitro e que, em seguida, esses ainda indicarão em conjunto o presidente do tribunal arbitral, a demora pode ser significativa, notadamente em arbitragens internacionais. 5 Isso sem mencionar os casos patológicos nos quais uma das partes opta por não indicar árbitro, deixando essa escolha para a instituição arbitral ou para a appointing authority. Não se pode esquecer, aliás, eventuais atrasos causados pela impugnação do árbitro pelas partes. 6 Nessas situações, cria-se um verdadeiro incidente processual, com amplo contraditório, para apuração da existência ou não de motivo para aquela impugnação. 7 Uma decisão sobre esse assunto também pode levar meses. Tudo isso com a consequência prática – justificada ou injustificadamente – de atrasar-se a constituição do tribunal arbitral. 8 Percebe-se, assim, que, do momento de surgimento do litígio até aquele em que os árbitros estão, de fato, em posição para analisar o pedido urgente, pode-se levar muito tempo e isso significaria verdadeiro vácuo de proteção jurídica à parte interessada (denegação de justiça). 9 A experiência demonstra que a necessidade de tutela de urgência aparece, na sua grande maioria, na fase em que surge o litígio. 10 Exatamente nessa fase pré-arbitral 11 há a impossibilidade material de que os pedidos de tutela de urgência sejam apreciados e proferidos pelos árbitros, uma vez que eles ainda não existem como tais. Alguém só passa a ser árbitro a partir do momento em que aceita o encargo. Para amenizar esse problema, há a possibilidade de as partes acordarem, previamente, a solução dessas questões por meio de árbitro de emergência, hipótese a qual será estudada melhor em capítulo específico (infra, 8). Não havendo a escolha de árbitros de emergência, a competência deve ser da jurisdição estatal, que é a única opção disponível naquele momento. 12 Essa opção não significa renúncia à jurisdição arbitral (infra, 5.8.2). Apenas dessa forma estará assegurado o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional (Constituição Federal, art. 5º, inc. XXXV), garantindo que haja proteção jurisdicional pelo Poder Judiciário para os casos em que a via arbitral não esteja disponível. Uma vez constituído o tribunal arbitral, a competência para as tutelas de urgência passa a ser exercida, em regra, pelos árbitros (infra, 5.6.3). Para demonstrar boa-fé processual e não deixar nenhuma dúvida de que a via estatal está sendo usada em caráter de urgência e porque o órgão originariamente competente não está disponível, a parte interessada deve, inclusive, a despeito da intervenção da jurisdição estatal, indicar a existência de convenção de arbitragem e que já providenciou ou providenciará todas as medidas necessárias para instituição do tribunal arbitral no prazo legal (infra, 7.3.3). De qualquer forma, antes que se inicie o processo arbitral, com a aceitação do encargo pelos árbitros, geralmente só resta à parte socorrer-se das cortes estatais em caso de urgência. A cooperação do Poder Judiciário não é apenas necessária, mas essencial para esses casos. 13 Giuseppe. Lineamenti del processo civile di cognizione, p. 8. LAPIEDRA ALCAMÍ, Rosa. Medidas cautelares en el arbitraje comercial internacional, p. 161. A escolha da via arbitral como método de resolução de conflito pode ser anterior (cláusula compromissória) ou posterior (compromisso arbitral) ao surgimento do litígio, mas a constituição do órgão julgado será sempre posterior. Em alguns casos, mesmo com a aceitação do encargo pelos árbitros, ainda é preciso esperar a remessa dos autos para análise da tutela de urgência pleiteada, o que só ocorrerá se os custos da arbitragem tiverem sido pagos. Cf. art. 16 do Regulamento CCI 2017: “A Secretaria transmitirá os autos ao tribunal arbitral tão logo este tenha sido constituído, e desde que o pagamento da provisão para os custos da arbitragem exigido pela Secretaria nesta fase do processo tenha sido efetuado”. Nos dizeres de Blackaby, Partasides, Redfern e Hunter: “The point may seem so obvious as to be hardly worth mentioning. Yet is is important and frequently overlooked until a crisis arises. It takes time to establish an arbitral tribunal and during that time, vital evidences or assets may disappear (cf. Redfern and hunter on international arbitration, n. 7.14, p. 445). Deve-se mencionar que a forma de indicação citada, apesar de muito usual, não é a única possível. Além disso, em alguns regulamentos, a regra é que o árbitro presidente ou árbitro único seja de nacionalidade diferente das partes. Cf. art. 13 (5) do Regulamento CCI 2017: “O árbitro único, ou o presidente do tribunal arbitral, deverá ser de nacionalidade diferente das partes (...)”. TOMMASEO, Ferrucio. Lex fori e tutela cautelare nell’arbitrato commerciale internazionale, p. 9. A título de exemplo, cf. art. 14 (3) do Regulamento CCI 2017: “Compete à Corte pronunciar- se sobre a admissibilidade e, se necessário, sobre os fundamentos da impugnação, após a Secretaria ter dado a oportunidade, ao árbitro impugnado, à outra ou às outras partes e a quaisquer outros membros do tribunal arbitral de se manifestarem, por escrito, em prazo adequado. Estas manifestações devem ser comunicadas às partes e aos árbitros”. Também afirmando que a constituição do tribunal arbitral pode demorar diversas semanas ou mesmo meses, cf. FOUCHARD, Philippe; GAILLARD, Emmanuel; GOLDMAN, Berthold. Fouchard, Gaillard, Goldman on international commercial arbitration, par.1.344, p. 731. Sobre o conceito de denegação de justiça no âmbito do direito internacional, cf. SIOUFI FILHO, Alfred Habib. Denegação de justiça, p. 57 e ss. Essa afirmação é feita, exemplificadamente, por SCHÄFER, Jan K.; KREINDLER, Richard H. New solutions for interim measures of protection in international commercial arbitration: English, German and Hong Kong law compared, p. 20 e ss.; CARLEVARIS, Andrea. La tutela cautelare nell’arbitrato internazionale, p. 76; LAPIEDRA ALCAMÍ, Rosa. Medidas cautelares en el arbitraje comercial internacional, p. 162. Sobre a fase pré-arbitral, cf. MARTINS, Pedro Antonio Batista. As três fases da arbitragem, p. 88 e ss. A denominação pré-arbitral, como se pode perceber, utiliza como ponto de referência o momento de constituição do tribunal arbitral. Cf. Donald Donovan: “For the most obvious example, interim measures may be required at the outset of a case, before an arbitral tribunal has been constituted, so that the court is the only option (cf. The allocation of authority between courts and arbitral tribunals to order interim measures: a survey of jurisdictions, the work of UNCITRAL and a model proposal, p. 203). BORN, Gary. International commercial arbitration, v. 2, p. 2.038-2.039.

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