5.5.4 - Ausência de poderes constritivos - 5.5 - Limitações materiais e jurídicas à competência dos árbitros

5.5.4. Ausência de poderes constritivos Árbitros, ao contrário de juízes estatais, não possuem poderes constritivos 1 para executar as suas próprias decisões. 2 A jurisdição do árbitro está limitada à fase de cognição (supra, 4.2; infra, 10.4). 3 Essa limitação é inerente à atividade do árbitro. O poder de execução e constrição decorre da soberania do Estado e geralmente só é exercido por juízes ou por agentes de execução. 4 Menciona-se, talvez com certo exagero, que outorgar esse tipo de atividade a um particular, como o árbitro, poderia causar anarquia. 5 Mesmo se as partes tentassem, em razão da autonomia da vontade, atribuir imperium ao árbitro, a estipulação não teria nenhum efeito prático, pois esse poder não se encontra no campo de disposição das partes. Em outras palavras, as partes não podem conferir um poder que não possuem. 6 Apesar de os tribunais arbitrais não terem competência para efetivação (execução) da medida, em razão da impossibilidade de praticar atos de autoridade, não se lhes pode negar competência para apreciar e, consequentemente, conceder ou negar o pedido de tutela de urgência. Caso a decisão do árbitro não seja cumprida voluntariamente, esta será passível de acarretar a realização de atos de autoridade pelas cortes estatais. Não existe nenhum ineditismo nisso, pois já é exatamente assim que acontece com a sentença arbitral. 7 Ao se falar em ausência de poderes constrição do árbitro, é natural que se reflita sobre a viabilidade de adoção, pelo tribunal arbitral, de medidas que apresentem, como característica essencial, a prática futura de atos de constrição, tal como ocorre, exemplificativamente, com o arresto, o sequestro, o desfazimento de obra e a busca e apreensão. Tendo em vista que essas medidas demandam, intrinsicamente, atos de constrição para a sua efetivação e sabendo-se que árbitros não possuem imperium, seria correto afirmar que essa competência estaria, em tese, excluída da apreciação dos árbitros? A resposta só pode ser negativa. Não há absolutamente nenhuma justificativa relevante para, a priori, excluir essas medidas do campo de competência dos árbitros. 8 Nesses casos, caso não haja o cumprimento voluntário da medida, nada impedirá que os árbitros se valham do auxílio das cortes estatais para a prática de atos de autoridade. 9 A ausência de poderes de autoridade leva à afirmação, por parte de Yesilirmak, de que os árbitros geralmente evitam proferir decisões que demandem intrinsicamente o uso de poderes constritivos. 10 Conquanto a afirmação possa talvez ser, na prática, verdadeira, fato é que não há nenhum obstáculo jurídico para que os árbitros assim se comportem. 11 O próprio exemplo citado por Yesilirmak, para justificar a afirmação anterior, parece não ser pertinente. De acordo com esse autor, no caso CCI, laudo 7.828/1995, o tribunal arbitral afirmou que “excede a competência do árbitro sujeitar o réu à penhora caso ele não pague a quantia ordenada dentro do período de duas semanas”. 12 Determinar a penhora de bens, todavia, é ato constritivo (talvez o mais tradicional deles) e, de fato, seria inócua determinação do árbitro nesse sentido. Mas isso não tem nada a ver com a afirmação de que os árbitros evitam proferir decisões que demandem intrinsicamente o uso de poderes constritivos. O ato de penhora é “técnica expropriativa” de bens e não se confunde com a cognição necessária para a análise do pedido de tutela de urgência. 13 Embora se admita que a ausência de poderes de constrição possa, em algumas hipóteses de extrema urgência, fazer com que as tutelas de urgência proferidas por árbitros percam um pouco da sua efetividade (supra, 5.5.2), a separação de órgãos para exercer atividades cognitiva e executiva não é de todo estranha, nem inovadora, até mesmo no âmbito dos processos estatais. Essa separação já existia no passado em Roma. Conforme lição de Ovídio Baptista da Silva, o juiz privado (iudex), do procedimento formulário, e os magistrados, do processo extraordinário, limitavam-se a proferir decisões meramente declaratórias, sendo a atividade imperativa desenvolvida pelo praetor romano, que a exercia mediante interditos para atos executórios ou ordenando a prática ou abstenção de atos ou comportamentos. 14 Atualmente, inúmeros países optaram por desjudicializar 15 a atividade executiva e a transmitiram a um profissional diverso de um juiz. 16 Nesses casos, o agente de execução pode “ordenar a penhora, a venda ou o pagamento ou extinguir a instância executiva”, sendo possível que a parte prejudicada apresente reclamação ao juiz em razão de atos ou omissões do agente de execução e responsabilidade do Estado. 17 Guardadas as devidas proporções, esse amplo movimento dos países europeus de permitir que, em princípio, agentes de execução pratiquem atos de satisfação no lugar de juízes, demonstra a viabilidade de dissociar-se a competência para declarar e efetivar os provimentos. No caso da arbitragem o raciocínio acaba muito mais fortalecido, pois a competência dos árbitros é restrita à fase de cognição e os seus atos devem passar pelo controle formal do juiz na fase de efetivação da medida (infra, 10.6.4). Mesmo sem a possibilidade de exercício de atos de constrição, nota-se que as ordens dos árbitros são cumpridas geralmente de forma voluntária (espontânea ou induzidamente, infra, 10.2). É muito comum ver na doutrina arbitralista a referência à ausência de “poderes coercitivos”, em vez de “poderes constritivos”. Muito embora seja compreensível o sentido que a doutrina dá ao vocábulo “coerção” no contexto das explicações sobre a ausência de poderes de imperium do árbitro, Dinamarco lembra que há diferença entre coerção propriamente dita e constrição. A atuação forçada sobre bens ou pessoas chama- se constrição, enquanto a atuação sobre o espírito do sujeito denomina-se coerção. Ao árbitro estão vedados atos de constrição ou de imperium, sendo possível a imposição de coerção (cf. DINAMARCO, Cândido Rangel. A arbitragem na teoria geral do processo. n. 89, p. 230). Sobre o assunto em mais detalhes, cf. infra, 10.2.1. Para um estudo amplo sobre o assunto, cf. JARROSSON, Charles. Reflexões sobre o imperium, p. 203 e ss. CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo, p. 324; MARTINS, Pedro Batista. Da ausência de poderes coercitivos e cautelares do árbitro, p. 361; CARNEIRO, Athos Gusmão. Arbitragem: cláusula compromiória, cognição e imperium, p. 42 e ssss. BOND, Stephen. La nature des mesures conservatoires et provisoires, p. 14. Conforme lembrado por Lew, Mistelis e Kröll, o árbitro “is not part of the judicial system of the place of arbitration and is not the guardian of state public policy” (cf. Comparative international commercial arbitration, par.6-33, p. 110). De acordo com precedente relevante do Superior Tribunal de Justiça: “é certo que o árbitro não tem poder coercitivo direto, não podendo impor, contra a vontade do devedor, restrições a seu patrimônio, como a penhora, e nem excussão forçada de seus bens” (STJ, REsp 944917/SP , rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, j. 18.09.2008, DJe 03.10.2008). Cf. “Private parties like arbitrators are not empowered with imperium. That is because they are private individuals not judges or enforcement officers of a state. Nor do they hold any other post in the judiciary of or appointed by a state. Empowering a private party is thought to cause anarchy” (YESILIRMAK, Ali. Provisional measures in international commercial arbitration. par.1-7, p. 7, nota de rodapé 30) Nos ordenamentos que adotam agentes de execução para a prática de atos executivos (cujos atos e omissões podem ser controlados pelo juiz), afirma-se que esse agente é um “misto de profissional liberal e funcionário público, cujo estatuto de auxiliar da justiça implica a detenção de poderes de autoridade no processo executivo” (cf. LEBRE DE FREITAS, José. A acção executiva, p. 27). Conforme acertadamente afirma Paula Costa e Silva, “se os tribunais arbitrais, porque destituídos de poderes de autoridade, não podem adoptar condutas que supõem o exercício deste tipo de poderes, poderiam estes tribunais impor a prática destes actos através do proferimento de uma decisão” (cf. A arbitrabilidade de medidas cautelares, p. 211 e ss.). DINAMARCO, Cândido Rangel. A arbitragem na teoria geral do processo, n. 88, p. 227. Essa conclusão é compartilhada por Lew, Mistelis e Kröll, exemplificando o caso com base na legislação alemã, que em nada se diferencia da realidade brasileira: “For example, under German law the mere ordering of an attachment does not entail any direct intrusion on the parties’ rights; the order of attachment requires an additional act of enforcement. The order can be granted by a tribunal but the actual attachment is reserved for the courts” (cf. Comparative international commercial arbitration, par.23-50, p. 599). Cf. Provisional measures in international commercial arbitration, par.3-24, p. 70. A praxe realmente parece demonstrar certo cuidado dos árbitros para ordenar medidas que pressuponham essencialmente a prática de atos de constrição. No entanto, faltam estudos empíricos para confirmar essa afirmação. Cf. redação original: “it exceeds the arbitrator’s competence to subject the Defendant to attachment if he fails to pay the ordered amount within the period of two weeks” (citado por YESILIRMAK, Ali. Provisional measures in international commercial arbitration, par. 3-24, p. 70, nota de rodapé 97). ASSIS, Araken de. Manual da execução, n. 213, p. 577. Cf. Jurisdição e execução na tradição romano-canônica, p. 9. Não há nada de errado em desjudicializar a execução, permitindo que atos sejam praticados por pessoa que não o juiz estatal. O problema seria, ao menos sob a perspectiva brasileira, excluir a supervisão ou o controle desses atos de um órgão jurisdicional. Sobre o tema da realização de atos materiais de execução por particulares e o devido processo legal, cf. YOSHIKAWA, Eduardo Henrique de Oliveira. Execução extrajudicial e devido proceo legal, p. 119 e ssss. Possuem agentes de execução atualmente, por exemplo: França, Bélgica, Holanda, Luxemburgo, Grécia, Alemanhã e Áustria. Nestes dois últimos países, o agente de execução (Gerichtsvollzieher) é funcionário judicial pago pelo erário público. Nos demais países aqui citados, o Huissier é funcionário de nomeação oficial, mas deve ser contratado pelo exequente. A Suécia também desjudicializou sua execução, e a função é exercida por um organismo administrativo, o Serviço Público de Cobrança Forçada. Para melhor exposição sobre o assunto, inclusive com ampla referência doutrinária e de direito comparado, cf. LEBRE DE FREITAS, A acção executiva, p. 24 e ss. LEBRE DE FREITAS, José. A acção executiva, p. 25-27; COSTA E SILVA, Paula. A arbitrabilidade de medidas cautelares, p. 211 e ss.

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