5.6 - O papel das cortes estatais durante o processo arbitral. - 5 - Competência para as Tutelas de Urgência Arbitrais

5.6. O papel das cortes estatais durante o processo arbitral Tradicionalmente, as cortes estatais possuíam competência exclusiva para conceder tutelas de urgência em litígios submetidos à jurisdição arbitral. Essas cortes não queriam ter o seu papel reduzido por um meio privado de resolução de litígios e havia a necessidade de distanciar negativamente o árbitro do juiz (supra, 5.2). A ausência de imperium dos árbitros era vista como óbice intransponível para a concessão de tutelas de urgência (supra, 4.1-5.5.3). Com o tempo, passou-se a admitir que os árbitros estão em melhor posição para analisar pedidos de tutela de urgência nos casos em que as partes decidiram submeter os seus litígios à via arbitral (supra, 5.3). É importante, para a comunidade empresarial, que se permita ao árbitro decidir, de forma imediata e provisória, as questões urgentes surgidas no curso do processo arbitral. 1 Por outro lado, é sabido que os árbitros possuem limitações inerentes a esse método de resolução de litígios (supra, 5.5). Se a sua competência fosse levada ao extremo, isso poderia causar mais prejuízos do que vantagens, pois a parte interessada poderia ficar, em algumas situações excepcionais, sem nenhum órgão jurisdicional para tutelar o seu direito, com evidente denegação de justiça. 2 Tendo em vista o amplo reconhecimento da competência dos árbitros, mas, ao mesmo tempo, as limitações inerentes a esse método, os doutrinadores que escrevem sobre arbitragem internacional afirmam existir uma verdadeira competência concorrente 3 entre as jurisdições arbitral e estatal no que diz respeito às tutelas de urgência arbitrais. 4 Ontologicamente, a posição adotada neste trabalho não diverge daquela exposta pela doutrina arbitralista. No entanto, a denominação competência concorrente não parece representar de forma adequada o fenômeno. Ao se falar simplesmente em competência concorrente, dá-se a impressão de que sempre existe uma liberdade absoluta de escolha do órgão a ser utilizado, quando na verdade não é isso o que acontece na totalidade das vezes. É preciso muito cuidado, principalmente no atual estágio de desenvolvimento do instituto da arbitragem no país, com confusões terminológicas. Durante a fase em que o tribunal arbitral está constituído, a maior dificuldade é encontrar o equilíbrio entre a competência exclusiva e absoluta dos árbitros para o mérito do litígio e a competência arbitral ou estatal para as tutelas de urgência. 5 O grau de aceitação de intervenção das cortes estatais varia significativamente de acordo com o modelo escolhido. Uma análise das legislações arbitrais estrangeiras, assim, é essencial para a adequada e completa compreensão do fenômeno. Dois modelos serão analisados: (i) o modelo da competência concorrente (liberdade de escolha), em que as partes estão livres para simplesmente escolher o órgão que melhor lhes interessa para as tutelas de urgência; (ii) o modelo da competência absoluta do árbitro (acesso restrito), por meio do qual a competência é apenas do árbitro, cabendo às cortes estatais intervir somente em situações excepcionais, ou seja, apenas quando o tribunal arbitral não puder agir de forma tempestiva e efetiva. 6 São esses dois modelos e as suas principais características que passam a ser analisados. Gary Born lembra que essa cooperação para tutelas de urgência é peculiar, uma vez que, virtualmente em todos os demais aspectos, a competência do tribunal arbitral permanece exclusiva: “This overlapping jurisdiction of national courts and arbitral tribunals to order provisional measures is unusual (in that, in virtually all other respects, an agreement to arbitrate disvests national courts of any competence over the partie’s dispute)” (cf. International commercial arbitration, v. 2, p. 1973). FOUCHARD, Philippe; GAILLARD, Emmanuel; GOLDMAN, Berthold. Fouchard, Gaillard, Goldman on international commercial arbitration, par.685, p. 413. Com absoluta razão, a afirmação de Yesilirmak de que sem a possibilidade de assistência das cortes estatais a própria viabilidade da arbitragem como método de resolução de disputas estaria afetada: “To this end, it should be noted that without the assistance of a court, contracting parties would be extremely hesitant to choose arbitration as their dispute resolution mechanism due to the problems and shortcomings concerning arbitral jurisdiction for providing interim protection of rights” (cf. Provisional measures in international commercial arbitration, par.3-20, p. 65, nota de rodapé 81). Na doutrina internacional, fala-se indistintamente de “poder concorrente”, “jurisdição concorrente” ou “competência concorrente”. Sobre o assunto, cf. supra, 5.1, primeira nota de rodapé deste capítulo. Conforme autorizada lição de Fouchard, Gaillard e Goldman: “The various sources of arbitration law–statute, institutional rules, international conventions and arbitral awards–reveal a growing acceptance of the principle that courts and arbitral tribunals have concurrent powers to order provisional or protective measures” (cf. Fouchard, Gaillard, Goldman on international commercial arbitration, par.1.306, p. 709). Gary Born, no mesmo sentido, afirma que “absent contraty agreement, the arbitration regimes in virtually all developed states comtemplate concurrent authority of the arbitral tribunal and national courts to order provisional relief” (cf. International commercial arbitration, v. 2, p. 1.972). No mesmo sentido, afirmando a ampla aceitação da competência concorrente na maioria dos sistemas jurídicos desenvolvidos, cf. PRICE, Charles. Conflict with state courts, p. 40. Não existe competência concorrente, obviamente, em ordenamentos que não aceitam a competência dos árbitros para tutelas de urgência, como o italiano, por exemplo (supra, 5.2.1). LAPIEDRA ALCAMÍ, Rosa. Medidas cautelares en el arbitraje comercial internacional, p. 79-80. CARLEVARIS, Andrea. La tutela cautelare nell’arbitrato internazionale, p. 36.

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