5.8.2 - Inexistência de renúncia à jurisdição arbitral - 5.8 - Tutelas de urgência arbitrais e convenção de arbitragem

5.8.2. Inexistência de renúncia à jurisdição arbitral O pedido de tutela de urgência perante as cortes estatais também não significa, em regra, renúncia à jurisdição arbitral ou revogação tácita da convenção de arbitragem. 1 Independentemente da função da tutela de urgência pleiteada (conservativa ou antecipada), a parte interessada não pode ser prejudicada por simplesmente procurar salvaguardar seu direito por meio das cortes estatais. 2 No caso de tutelas de urgência na fase antecedente à constituição do tribunal arbitral (supra, 5.5.1), é preciso lembrar que o Poder Judiciário, salvo estipulação de árbitro de emergência, é a única via existente para a parte interessada pedir ajuda. Inexiste “incompatibilidade, de fato, entre o recurso ao Poder Judiciário e a arbitragem quando, em situação de urgência, vê-se uma das partes na contingência de precisar de tutela emergencial antes da constituição do tribunal arbitral”, conforme ressalta Carmona. 3 Aliás, mesmo se já constituído o tribunal arbitral, a busca por tutelas de urgência perante as cortes estatais não pode ser considerada como renúncia à jurisdição arbitral, pois há situações nas quais o tribunal arbitral não é capaz de agir de forma tempestiva e efetiva (supra, 5.5.2). Se a conduta da parte interessada for considerada indevida ou abusiva, pode haver a sua rigorosa punição por litigância de má-fé e despesas processuais, mas não se pode simplesmente entender a sua conduta como revogação da vontade de submeter o litígio à jurisdição arbitral. Por essas razões, a compatibilidade entre as tutelas de urgência concedidas por juízes e a convenção de arbitragem éreconhecida por importantes regulamentos arbitrais, tais como os regulamentos da UNCITRAL, da CCI, da ICDR-AAA e da SCC. 4 O raciocínio exposto, todavia, e obviamente, só vale em se tratando de tutelas de urgência. O objetivo deve ser o de assegurar que o resultado do processo arbitral não acabe prejudicado ou se tornando ineficaz em razão de conduta da parte adversa. Caso o interessado utilize-se das cortes estatais para efetiva e deliberadamente colocar em litígio o mérito da questão, com a finalidade de resolução definitiva da disputa, naturalmente a conclusão seria outra. A prática de atos incompatíveis com a vontade de arbitrar determinada matéria leva, caso a parte adversa não apresente exceção de convenção de arbitragem, à revogação tácita da convenção de arbitragem. 5 - 6 FOUCHARD, Philippe; GAILLARD, Emmanuel; GOLDMAN, Berthold. Fouchard, Gaillard, Goldman on international commercial arbitration, par.1.310, p. 714. Depois de fazer a mesma afirmação, Carlevaris cita alguns exemplos de medidas que, corretamente, não foram consideradas como renúncia à jurisdição arbitral por tribunais arbitrais sob a administração da CCI: “per esempio, in cso di istanza di sequestro di conto bancario, di inibitoria dell’escussione di una garantia bancária, di richiesta di autorizzazione a concludere un contrato con diverso subcontraente, dopo l’abbandono del cantiere d parte del primo. Alle stesse conclusioni la giurizprudenza arbitrale è giunta anche in casi più dubbi, quali istanze volte ad otenere il pagamento di provvisionali” (cf. La tutela cautelare nell’arbitrato internazionale, p. 247). Cf. Contrato de joint venture, p. 157. É o previsto no art. 26 (3) do Regulamento UNCITRAL; no art. 28 (2) do Regulamento CCI 2017 e art. 23 (2) do Regulamento CCI 1998; no art. 24 (3) do Regulamento ICDRAAA 2014; no art. 32 (5) do Regulamento SCC 2010. A Convenção de Genébra de 1961, em seu art. VI (4), também possui previsão de compatibilidade entre tutelas de urgência perante as cortes estatais e a jurisdição arbitral: “A request for interim measures or measures of conservation addressed to a judicial authority shall not be (...) regarded as a submission of the substance of the case to the court”. LEW, Julian D. M.; MISTELIS, Loukas A.; KRÖLL, Stefan M. Comparative international commercial arbitration, par.23-119, p. 620. Carmona lembra que a convenção de arbitragem pode ser objeto de renúncia expressa ou tácita. O primeiro caso “consubstancia-se ordinariamente num distrato, de modo que as partes que contrataram resolvem, de comum acordo, desmanchar o que haviam feito; a revogação tácita opera-se pela prática de ato material incompatível com a vontade de manter o que havia sido anteriormente acertado, também de comum acordo” (cf. Contrato de joint venture, p. 155). Durante a vigência do Código de Processo Civil de 1973, existia intensa divergência doutrinária sobre a natureza dessa defesa: objeção ou exceção. Parte da doutrina defendia que, ao alterar o art. 301, § 4º, do Código de Processo Civil, o legislador explicitou que só o compromisso arbitral precisa ser alegado pelo réu em preliminar de contestação. A cláusula compromissória, por sua vez, não foi objeto de exclusão pelo legislador. Dessa forma, enquanto o compromisso arbitral teria natureza de exceção e não poderia ser conhecido de ofício, a cláusula compromissória teria a natureza de objeção processual e seria passível de conhecimento de ofício, pois a exceção do art. 301, § 4º, do Código de Processo Civil diz expressamente compromisso arbitral (cf. entre outros, CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo, p. 103; MARCATO, Antonio Carlos. Código de Processo Civil interpretado, p. 992). Para outra parte da doutrina, porém, a não modificação do art. 301, § 4º, teria sido mero deslize o legislador, que alterou a redação do art. 301, inc. IX, mas se esqueceu de fazer o mesmo com o § 4º. Além do mais, essa corrente doutrinária aponta que a própria Lei de Arbitragem, em seu art. 3º, equiparou expressamente a cláusula compromissória e o compromisso arbitral, não havendo razões lógicas para que tal equiparação não seja respeitada no que se refere à alegação do réu em preliminar de contestação. Tanto a cláusula compromissória quanto o compromisso arbitral seriam formas de convenção de arbitragem, não fazendo nenhum sentido a diferenciação pretendida pela outra corrente doutrinária (cf., entre outros, SCARPINELLA BUENO, Cassio. Curso sistematizado de Direito Processual Civil, v. 2, t. I, p. 175; MARINONI, Luís Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Código de Processo Civil comentado, p. 310). Com o Código de Processo Civil de 2015, essa dúvida não existe mais, pois o art. 485, inc. VII, agora prevê o termo “convenção de arbitragem”. Sem fazer referência à legislação brasileira, Fouchard, Gaillard e Goldman, depois de reiterarem que a arbitragem decorre da vontade das partes, consignam que a renúncia à via arbitral deve ser, da mesma forma, ato da parte (e não do juiz): “it is not for the court hearing a dispute covered by an arbitration agreement to declare ex officio that it has no jurisdiction. By bringing a court action on the merits, the plaintiff waives the benefit of the arbitration agreement. By participating in the proceedings without challenging the court’s jurisdiction, the defendant likewise accepts that jurisdiction. The parties’ intentions coincide and the court must give effect to those intentions, just as it would with an agreement in any other form” (cf. Fouchard, Gaillard, Goldman on international commercial arbitration, par.669, p. 404).

Tutelas de Urgência e Arbitragem

Tutelas de Urgência e Arbitragem

5.8.2 - Inexistência de renúncia à jurisdição arbitral

Uma experiência inovadora de pesquisa jurídica em doutrina, a um clique e em um só lugar.