7.3.4 - Prazo para propositura da demanda arbitral e cláusulas escalonadas - 7.3 - Aspectos procedimentais

7.3.4. Prazo para propositura da demanda arbitral e cláusulas escalonadas Ainda com relação ao prazo para propositura da demanda principal, existe interessante hipótese, cada vez mais usual na prática arbitral, na qual o contrato possui cláusula escalonada de resolução de litígios (também denominada de multi-tiered dispute resolution clause). 1 Essas cláusulas nada mais são do que a combinação, de forma escalonada, de diversos métodos de resolução de litígios, tais como negociação, mediação, arbitramento 2 e arbitragem. 3 Por meio dessas cláusulas, as partes contratantes estabelecem um procedimento (i.e., caminho a ser percorrido) para a tentativa de se alcançar uma solução amigável. 4 Antes de formularem o requerimento de arbitragem, portanto, as partes devem, em princípio, ultrapassar sem sucesso todas as etapas previstas no contrato. 5 As cláusulas escalonadas, quando bem redigidas, já fazem com que o início do processo arbitral demore consideravelmente, pois podem ser acordados, por exemplo, períodos consecutivos de 30 dias para negociação e 30 dias para mediação antes de eventual início do processo arbitral. Quando as cláusulas escalonadas não são bem redigidas, omitindo a descrição em detalhes das diversas etapas e períodos para tentativa de resolução do litígio, o atraso pode ser maior ainda, gerando inclusive confusões desnecessárias. Para cumprir adequadamente o que determina o art. 22-A, parágrafo único, da Lei de Arbitragem, assim, ao que parece, basta que a parte, no prazo legal, dê inicio ao procedimento de resolução de litígio previsto na cláusula escalonada. O que não pode ocorrer é a parte beneficiada pela tutela de urgência ter a medida revogada (e ver o seu direito perecer), em razão de ter dado o adequado cumprimento ao procedimento alternativo de resolução de litígios anteriormente estabelecido de comum acordo pelas partes. Se o procedimento alternativo de resolução de disputas já estiver em andamento, posto que não encerrado, basta que a parte autora, ao propor a demanda preparatória perante as cortes estatais, comprove, por qualquer meio admissível, que o procedimento alternativo de resolução de litígio está em curso e informe a sua intenção de dar início ao processo arbitral assim que ultrapassadas, sem sucesso, todas as fases previstas na cláusula escalonada. Nesse caso, a tutela de urgência pleiteada continua como antecedente ao processo arbitral (pré-arbitral), embora o mecanismo de resolução de litígio já tenha sido iniciado. No entanto, a observância ao quanto estabelecido no acordo pelas partes precisa ser evidente. A preocupação do juiz deve ser de evitar que a espera pelo término dos procedimentos alternativos de resolução de conflito não se torne eterna em razão de possíveis táticas maliciosas conduzidas pela parte beneficiada pela tutela de urgência. Eventuais anormalidades e malícias devem ser coibidas. É evidente que, diante do caso concreto, o juiz terá capacidade de aferir eventuais abusos do direito, notadamente com a colaboração e prestação de informações necessárias pela parte demandada. Para uma visão geral do assunto, cf. CARRETEIRO, Mateus Aimoré. Métodos de resolução de conflitos nos contratos empresariais: uma abordagem prática, passim. Arbitramento não deve ser confundido com arbitragem (cf. DINAMARCO, Cândido Rangel. Vocabulário do processo civil, n. 24, p. 71-72). Como explica Francesco Galgano, em relação a contratos com previsão de arbitramento, “un caso di oggeto non determinato, ma deterninabile, è quello del contratto che deferisca ad un terzo la determinazione dell’oggetto. Si parla in questo caso di arbitraggio o arbitramento, ed al terzo, che in genere è un esperto dello specifico settore degli affare cui il contratto si riferisce, si dà il nome di arbitratore. (...) Altro dall’arbitramento è l’arbitrato libero o irrituale” (cf. Il contratto, p. 175-178). De acordo com Michael Pryles: “By a multi-tiered dispute resolution clause I mean a clause in a contract which provides for distinct stages, involving separate procedures, for dealing with and seeking to resolve disputes. This could encompass any of the following techniques: negotiation; mediation; expert determination; arbitration” (cf. Multi-tiered dispute resolution clauses, p. 24-43, esp. p. 24). Com bem nota Michael Pryles, a existência de uma cláusula escalonada apropriada pode ocasionar a solução do litígio por meio de um “specified and relatively cheap and cost-effective procedure without the necessity of resorting to arbitration” (cf. Multi-tiered dispute resolution clauses, p. 24). É extremamente polêmica a questão sobre a obrigatoriedade ou não de se passar pelas etapas anteriores como pressuposto para instauração da arbitragem. Como lembra Lew, Mistelis e Kröll, “It may well be that the pre-arbitration procedures are only optional so that their non-fulfilment does not bar the bringing of a claim in arbitration. In particular in connection with clauses requiring efforts to settle the case amicably it has been held that these should not be applied to oblige the parties to engage in fruitless negotiations where it is clear that no settlement will be reached and the time limit may expire” (cf. Comparative international commercial arbitration, §§ 20-32, p. 513). Sobre o assunto, cf. ainda KAYALI, Didem. Enforceability of multi-tiered dispute resolution clauses, p. 551 e ss.

Uma experiência inovadora de pesquisa jurídica em doutrina, a um clique e em um só lugar.