7.3.8 - Reconhecimento de prescrição ou decadência na demanda antecedente - 7.3 - Aspectos procedimentais

7.3.8. Reconhecimento de prescrição ou decadência na demanda antecedente Pode o juiz, diante de demanda antecedente a futuro processo arbitral, declarar prescrição ou decadência da pretensão do autor? 1 O art. 310 do Código de Processo Civil de 2015 prevê que o “indeferimento da tutela cautelar não obsta a que a parte formule o pedido principal, nem influi no julgamento desse, salvo se o motivo do indeferimento for o reconhecimento de decadência ou de prescrição”. Assim, se o juiz, na demanda antecedente, “acolhe a alegação de decadência ou de prescrição do direito do autor, fica prejudicado o processo principal”. 2 Essa previsão, de acordo com Galeno Lacerda, ao comentar norma idêntica existente no Código de Processo Civil de 1973, não encontra “precedentes no direito anterior e nos Códigos antecedentes”. 3 Parte da doutrina recebe essa previsão positivamente, pois a finalidade da norma seria a de contribuir para celeridade e economia processuais, de forma a solucionar definitivamente o conflito de interesses. 4 Outra parte da doutrina não vê razão para a sua aplicação. Ovídio Baptista da Silva, por exemplo, afirma que a “inexistência do direito, que impediria o juiz da cautelar de oferecer-lhe proteção de segurança, não determina, nunca, que na sentença cautelar se declare essa inexistência”. 5 Conforme explica o autor, se a demanda está prescrita, seria apenas como se não estivesse provado o fumus boni iuris, o que levaria apenas à rejeição do pedido cautelar. 6 Independentemente da posição que se adote, todavia, parece não haver controvérsia de que, no caso do art. 310, o legislador autorizou o juiz a julgar excepcionalmente “o mérito da ação principal desde logo nos autos da demanda cautelar”. 7 Reforçando essa posição, Calmon de Passos afirma existir, no caso, verdadeiro pedido do réu, com finalidade de “obter pronunciamento que compo- nha a lide principal”. 8 Seria espécie de demanda declaratória que o réu poderia ter ajuizado anteriormente contra o autor para receber, preventivamente, decisão com força de coisa julgada material. Por economia processual, prossegue o autor, a lei excepcionalmente proporcionou a oportunidade de o réu ajuizá-la no mesmo processo. 9 Apesar de existir autorização legislativa para que, no caso de prescrição e decadência, o juiz possa apreciar o mérito do litígio imediatamente nos autos da demanda antecedente – mas sempre depois do devido contraditório (CPC/2015, art. 10) – esse entendimento só pode prevalecer quando o mérito do litígio também for de competência do juiz. Tratando-se de futura demanda arbitral, mais uma vez há a necessidade de adaptação do dispositivo legal em relação aos novos meios de resolução de litígios. O mérito do litígio propriamente dito (i.e. crise de direito material), nos casos em que as partes elegem convenção de arbitragem, só pode ser decidido por árbitros. É esse o conteúdo do efeito negativo da convenção de arbitragem (supra, n. 5.8.1). As cortes estatais só estão autorizadas a analisar o mérito do litígio de forma sumária e provisória, analisando probabilidades, mas nunca de forma definitiva. Se, por um lado, deve-se afastar o mito de que ao juiz está vedado verificar, por meio de cognição sumária e de forma provisória, o mérito do litígio em demanda antecedente a processo arbitral, por outro lado é preciso reforçar que o mérito não pode ser analisado de forma definitiva (supra, n. 7.2.2). Poderia ser alegado que a solução acima encontrada vai de encontro à exigência de celeridade e economia processuais. Sabendo-se que a pretensão está prescrita ou decaída, por qual motivo não se permitiria ao juiz proferir decisão final desde logo? Por que fazer com que as partes sejam obrigadas a submeter um litígio fadado ao insucesso à via arbitral para alcançar solução já conhecida por todos? Não há como negar que eventual declaração de prescrição ou decadência pelo juiz estatal traria o resultado final do litígio de forma mais rápida. No entanto, nem toda celeridade é bem-vinda. No caso em questão, não foi essa a escolha das partes. 10 Ao acordarem convenção de arbitragem, elas escolheram que qualquer decisão de mérito com relação a eventuais litígios decorrentes do contrato objeto da convenção de arbitragem seria apenas e tão somente de competência dos árbitros. Ao juiz não cabe analisar se a demanda está prescrita ou decaída nesses casos. Ao juiz tampouco cabe a análise definitiva de qualquer outro juízo de mérito. Não se pode admitir que sejam criadas exceções de análise de mérito pelo juiz, sob pena de se desnaturar completamente o papel das cortes estatais nos casos em que as partes pactuam convenção de arbitragem. Apesar de se reconhecer que, no contexto de arbitragens, questões relacio- nadas à prescrição possam ganhar grande complexidade, 11 fato é que, em razão da lex fori, para o juiz não há nenhuma dúvida de que prescrição e decadência são matérias de mérito (CPC/2015, art. 487, inc. II). 12 Em razão da escolha das partes ao firmar convenção de arbitragem, não há dú- vida de que, quando a demanda principal for arbitral, é vedada a análise da questão pelo juiz. Eventual decisão das cortes estatais sobre o assunto deve ser atacada com os recursos pertinentes. Tendo em vista a possibilidade de formação de coisa julgada material em razão da matéria decidida, essa decisão poderá indevidamente impedir a execução ou a homologação de futura sentença arbitral sobre o mesmo assunto. 13 Sobre os conceitos de prescrição e decadência no direito brasileiro, cf. AMORIM FILHO, Agnelo. Critério científico para distinguir a prescrição da decadência e para identificar as ações imprescritíveis, p. 725 e ss.; LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Prescrição, decadência e proceo civil, p. 563 e ssss. TESHEINER, José Maria Rosa. Medidas cautelares, p. 12. Comentários ao Código de Processo Civil, v. VIII, t. I, n. 78, p. 306. LACERDA, Galeno. Comentários ao Código de Processo Civil, v. VIII, t. I, n. 78, p. 307; PAULA, Paulo Afonso Garrido de. Código de Processo Civil interpretado, p. 2.512. Cf. Comentários ao Código de Processo Civil, v. XI, p. 234. Cf. Comentários ao Código de Processo Civil, v. XI, p. 234. Marinoni e Mitidiero também observam que “o juiz pode declarar prescrição ou decadência no processo cautelar apenas quando tem convicção de certeza”, o que não é normal ocorrer no âmbito do processo cautelar. Trata-se, ainda de acordo com os autores, de “abertura a uma decisão não cautelar no processo cautelar” (cf. Código de Processo Civil comentado, p. 769). SILVA, Ovídio Baptista da. Comentários ao Código de Processo Civil, v. XI, p. 233. Cf. Comentários ao Código de Processo Civil, v. X, t. I, n. 229, p. 241. CALMON DE PASSOS, José Joaquim. Comentários ao Código de Processo Civil, v. X, t. I, n. 229, p. 241-242. Tudo isso sem sequer se entrar na discussão de que a decisão do tribunal arbitral poderia ser diferente da decisão da corte estatal. A discussão aqui está em momento anterior, verificando-se a possibilidade ou não dessa conduta do juiz. É o que demonstra o trabalho de NUNES, Thiago Marinho. Análise dos efeitos da prescrição extintiva na arbitragem interna e internacional, com visão a partir do direito brasileiro, passim. Dinamarco afirma que a decisão sobre prescrição e decadência é, na realidade, falsa decisão de mérito, advinda de confusões antigas sobre o conceito de prescrição e decadência. De qualquer forma, lembra que o “direito positivo diz o contrário e, portanto, impõem-se as consequências do que ele dispõe, para que essa decisão se considere coberta pela auctoritas rei judicatae” (cf. Instituições de direito processual civil, v. III, n. 929-930, p. 265 e ss.). Donaldo Armelin alega, ao tratar do assunto da prescrição e decadência, que “mesmo que se reconheça a possibilidade de o processo cautelar gerar coisa julgada material, o que é admitido por corrente minoritária na doutrina, as decisões nele prolatadas – em se tratando de cautelar pré-arbitral – poderão ser revistas no decorrer da arbitragem” (cf. Tutela de urgência e arbitragem, p. 373). Realmente, não existe vinculação do árbitro à decisão do juiz, pois não há hierarquia entre eles. No entanto, não parece ser possível afirmar que no caso a decisão do juiz não ganharia a qualidade de coisa julgada material. Se poucos admitem formação de coisa julgada material em demanda cautelar propriamente dita, neste caso exposto a conclusão é diferente. De acordo com o Código de Processo Civil, trata-se de decisão de mérito ( CPC/2015, art. 487, inc. II). Conforme posição do Superior Tribunal de Justiça: “Havendo a Justiça brasileira, definitivamente, resolvido controvérsia quanto a um dos temas do pedido de homologação da sentença arbitral, deve a pretensão ser negada quanto a isso por obediência à coisa julgada”. (STJ, SEC 1/EX, rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Corte Especial, julgado em 19.10.2011, DJe 01.02.2012).

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