8.5.1 - Manifestação de vontade específica (opt in e opt out) - 8.5 - Revisão das principais questões sobre árbitros de emergência

8.5.1. Manifestação de vontade específica (opt in e opt out) O antigo Regulamento de Procedimento Cautelar Pré-arbitral da CCI, vigente até o ano de 2011, previa a necessidade de manifestação de vontade específica para utilização do processo pré-arbitral. A escolha pelo formato opt in deveu-se ao fato de que a comunidade arbitral talvez ainda não estivesse preparada para que esse mecanismo fosse considerado como padrão. Não seria prudente que a instituição incluísse como padrão um método que ainda não havia sido testado. Os efeitos do mecanismo poderiam ser contrários ao desejo inicial da instituição, colocando em risco sua credibilidade. 1 Como consequência do formato opt in, o antigo Regulamento de Procedimento Cautelar Pré-arbitral da CCI foi utilizado apenas em doze vezes durante vinte anos de vigência do mecanismo. 2 Na realidade, acredita-se que, por falta de conhecimento ou cuidado, a manifestação de vontade específica das partes (opt in) era rara. 3 Solução diversa havia sido adotada pelo regulamento de arbitragem do NAI daquela época. Como a regulamentação do processo pré-arbitral estava inserida no corpo do próprio regulamento, esse se tornou o mecanismo padrão para solução de questões emergenciais. Assim, de acordo com Mirjam Van de Hel-Koedoot, em livro publicado em 2009, esse mecanismo teria sido utilizado nos últimos dez anos mais de cem vezes (e nos últimos dois anos, aproximadamente quinze vezes por ano). 4 Como se pode perceber, escolhas diferentes, resultados também diferentes. 5 Recentemente, como já mencionado, a CCI atualizou o seu regulamento e incluíu o mecanismo pré-arbitral de árbitro de emergência como método padrão (Regulamento CCI, art. 29 (6)(b)). O resultado natural é a maior utilização de processos pré-arbitrais. Da data de início de vigência do Regulamento CCI (janeiro de 2012) até maio de 2014, ele já foi utilizado dez vezes (i.e., em apenas dois anos foi utilizado praticamente a mesma quantidade de vezes que nos vinte anos de vigência do Procedimento Cautelar Pré-arbitral da CCI). 6 Caso as partes não desejem esse mecanismo, estão livres para excluí-lo (opt out) no momento em que realizarem a incorporação do regulamento. Esse modelo parece ser tendência, adotado expressa ou implicitamente pela grande maioria das instituições arbitrais. Por sua vez, no Regulamento pré-arbitral ECA (art. 2.1) e no Regulamento BM&FBovespa (art. 5.1.3) ainda prevalece o antigo modelo do opt in. YESILIRMAK, Ali. Provisional measures in international commercial arbitration, § 4-28, p. 124. LAGO, Carlos de los Santos; BONNIN, Victor. Emergency proceedings under the new ICC rules, p. 5; MIRÓ GILI, Màrius. La decisión del “árbitro de emergencia”: su contenido, ejecutabilidad y ejecución, p. 37. BORN, Gary. International commercial arbitration, v. 2, p. 1.970; LAGO, Carlos de los Santos; BONNIN, Victor. Emergency proceedings under the new ICC rules, p. 5. Cf. A guide to the NAI arbitration rules, p. 188. Em artigo publicado em 2004, Emmanuel Gaillard e Philippe Pinsolle fizeram a sugestão de que a CCI incorporasse o mecanismo pré-arbitral como regra padrão no seu regulamento (cf. The ICC pre-arbitral referee: first practical experiences, p. 24). FERIS, José Ricardo; CARLEVARIS, Andrea. Running in the ICC emergency arbitrator rules: the first ten cases, p. 25.

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