9.8 - Forma do ato de concessão das tutelas de urgência - 9 - Tutelas de Urgência Perante o Tribunal Arbitral

9.8. Forma do ato de concessão das tutelas de urgência A forma do ato a ser utilizada para a concessão da medida urgente é, atualmente, questão de grande relevância teórica e prática no processo arbitral. As alternativas existentes são, basicamente (i) sentença ou laudo (award); ou (ii) ordem (order), a despeito de a prática demonstrar que árbitros se utilizam, algumas vezes, dos mais variados nomes. Especificamente com relação às tutelas de urgência, a escolha entre uma ou outra forma depende, na sua essência, da opção por privilegiar a forma ou a natureza do ato. O conceito de sentença no processo arbitral não difere do conceito utilizado no processo estatal. Sentença é ato pelo qual, como diz Carmona, o “julgador outorga a prestação jurisdicional pretendida pelas partes” e, em princípio, “põe fim ao processo”. 1 Ou, como diz Dinamarco, “sentença é o ato com que o juiz dá uma definição à causa, seja mediante o julgamento do mérito, seja acolhendo alguma causa extintiva do processo sem esse julgamento”. 2 De forma semelhante, Fouchard, Gaillard, Goldman definem sentença arbitral como “a decisão final dos árbitros sobre toda ou parte da disputa submetida a eles, dizendo respeito ao mérito da disputa, jurisdição, ou assunto processual que leve ao seu final”. 3 Analisando-se a natureza do ato, medidas conservatórias ou antecipatórias, de caráter provisório, não podem ser compreendidas como sentenças, pois estas, entre outras diferenças, estão sujeitas a maiores formalidades, formam coisa julgada material e não estão sujeitas à revisão. 4 As sentenças beneficiam-se naturalmente da Convenção de Nova Iorque para reconhecimento e execução em inúmeros países signatários, e são anuláveis se proferidas em desrespeito ao contraditório. 5 A despeito dessas diferenças quanto à natureza, algumas legislações preferem dar maior liberdade aos árbitros e permitem que decisões cujas características não sejam, na sua essência, de sentença, recebam essa denominação. 6 Em alguns casos, utilizam-se da denominação sentenças interinais (interim award), sentenças provisórias (provisional award) ou, até mesmo, sentenças parciais (partial award). 7 Assim, tutelas de urgência seriam executáveis da mesma forma que uma sentença arbitral. 8 A Lei Modelo da UNCITRAL, de acordo com a revisão sofrida em 2006, prevê expressamente, no seu art. 17 (2), que as tutelas de urgência podem ter a forma de “sentença ou qualquer outra”. Tendo em vista a necessidade de adaptar-se às diversas legislações nacionais, regulamentos arbitrais geralmente também permitem ao árbitro a decisão sobre qual forma terá o provimento. 9 Como se pode perceber, a opção pelo ato ter a forma de sentença é justificada sob o fundamento de facilitar a execução da medida em países cujo ordenamento não permite que ordens sejam executadas perante as cortes estatais (infra, n. 10.5.3). Ainda, há quem entenda que o fato de a tutela de urgência assumir a forma de sentença permite sua execução em outros países mediante o uso da Convenção de Nova Iorque (infra, n. 10.7.1). Por outro lado, a opção pelo ato assumir a forma de sentença ocasiona inevitavelmente maiores demoras diante de um pedido de tutela de urgência, pois a sentença deve observar maiores formalidades. 10 Além do mais, em determinados regulamentos, tal como o da CCI, sentenças devem ser submetidas a exame prévio da Corte (Regulamento CCI 2017, art. 34), o que significa, na prática, demora inaceitável para a concessão de um tipo de tutela emergencial. 11 Alguns tribunais arbitrais procuram “o melhor dos dois mundos” 12 ao optarem por emitir uma ordem e, em seguida, uma sentença de mesmo conteúdo. 13 Trata-se do mesmo ato que assume duas formas diversas. Por meio desse expediente, permite-se a emissão da tutela de urgência de modo rápido, com os benefícios de ter a forma de ordem, e, ao mesmo tempo, potencializa-se a sua efetivação em alguns países por assumir a forma de sentença. 14 No direito brasileiro, parece inexistir razão para que a tutela de urgência seja proferida em forma de sentença, pois a sua efetivação segue o modelo de assistência das cortes estatais (infra, n. 10.5.2). Nenhum benefício adicional haverá também pela escolha da forma de sentença, mas as desvantagens acima apontadas permanecem. 15 Mas essa afirmação não é absoluta. Excepcionalmente, fica ressalvada a possibilidade de a parte interessada solicitar que a decisão do árbitro assuma a forma de sentença, por exemplo, no caso em que o processo arbitral possui local no Brasil, mas o provimento eventualmente possa ser efetivado em um país onde as cortes estatais reconhecem e executam apenas medidas que estejam sob a forma de laudo ou sentença. De qualquer modo, por causa da demora e das diversas complicações que a escolha pode causar, afirma-se atualmente que decisões sobre tutelas de urgência não devem assumir, em princípio, a forma de sentença. 16 Cf. Arbitragem e processo, p. 336-337. Cf. A arbitragem na teoria geral do processo, n. 65, p. 174. FOUCHARD, Philippe; GAILLARD, Emmanuel; GOLDMAN, Berthold. Fouchard, Gaillard, Goldman on international commercial arbitration. § 1.353, p. 736 (“final decision by the arbitrators on all or part of the dispute submitted to them, whether it concerns the merits of the dispute, jurisdiction, or a procedural issue leading them to end the proceedings”). Conforme lição de Fouchard, Gaillard e Goldman, “the characterization of a decision as an award does not depend on the terminology employed by the arbitrators. It is determined solely by the nature of the decision itself” (cf. Fouchard, Gaillard, Goldman on international commercial arbitration., § 1.352, p. 736). Cf. ainda LUISO, Francesco P. Diritto processuale civile. v. V, p. 185. YESILIRMAK, Ali. Provisional measures in international commercial arbitration, §§ 5-52, p. 191-192. Blackaby, Partasides, Redfern, Hunter indicam que esse seria o caso, por exemplo, da Escócia e da Nova Zelândia, (cf. Redfern and Hunter on international arbitration, § 7.21, p. 446). Tudo isso a despeito de eventual imprecisão técnica. Confome explicam Greenberg, Kee, Weeramantry, “an ‘interim’ or ‘provisional’ award is a designation sometimes incorrectly used interchangeably with the term ‘partial’ award. Interim or provisional awards more correctly denote a determination by the arbitral tribunal that is not final, i.e. one that does not settle a matter permanently” (cf. International commercial arbitration, § 8.56, p. 396). Sobre o assunto, cf. ainda MOSES, Margareth. The principles and practice of international commercial arbitration, p. 189 e ss. BLACKABY, Nigel; PARTASIDES, Constantine; REDFERN, Alan; HUNTER, Martin. Redfern and Hunter on international arbitration, § 7.21, p. 446. A título de exemplo, cf. parte final do art. 28 (1) do Regulamento CCI 2017: “A medida que for adotada tomará a forma de ordem procedimental devidamente fundamentada, ou a forma de uma sentença arbitral, conforme o tribunal arbitral considerar adequado”. LEW, Julian D. M.; MISTELIS, Loukas A.; KRÖLL, Stefan M. Comparative international commercial arbitration, §§ 23-76, p. 607. Cf. ainda Gary Born, explicando que “an order is ordinarily accompanied by fewer formalities than an award (e.g., a less extensive text and statement of reasons, sometimes signed by only the presiding arbitrator)” (cf. International commercial arbitration, v. II, p. 2013). BLACKABY, Nigel; PARTASIDES, Constantine; REDFERN, Alan; HUNTER, Martin. Redfern and Hunter on international arbitration, § 7.21, p. 446. Expressão de BORN, Gary. International commercial arbitration, v. II, p. 2013. É o que aconteceu, de acordo com Gary Born, no caso CCI, laudo interino n. 8.879 (cf. International commercial arbitration, v. II, p. 2.013). BORN, Gary. International commercial arbitration, v. II, p. 2.013. Clávio Valença Filho aponta, falando de tutelas de urgência em forma de sentença parcial, que as vantagens de a tutela não assumir a forma de sentença são: (i) imunidade contra as vias de ataque normalmente utilizadas contra a sentença arbitral, notadamente, a demanda de anulação (art. 32 da Lei de Arbitragem); e (ii) desnecessidade de respeito imediato ao contraditório, e a possibilidade de concessão da medida sem a oitiva da parte contrária (cf. Tutela judicial de urgência e a lide objeto da convenção de arbitragem, p. 172-173). YESILIRMAK, Ali. Provisional measures in international commercial arbitration, §§ 5-53, p. 192-193; BLACKABY, Nigel; PARTASIDES, Constantine; REDFERN, Alan; HUNTER, Martin. Redfern and Hunter on international arbitration, § 7.21, p. 446.

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