9.12 - Prestação de caução - 9 - Tutelas de Urgência Perante o Tribunal Arbitral

9.12. Prestação de caução Como a concessão da tutela de urgência é realizada com base em cognição sumária e em juízo de probabilidade, deve-se garantir àquele contra quem a medida foi concedida a possibilidade de ser ressarcido por eventuais danos caso a execução provisória mostre-se, ao final, indevida. 1 Por um lado, a caução é mecanismo relevante para a preservação dos interesses da parte contra quem a medida foi concedida. Por outro lado, não se pode negar também que, em diversos casos, a caução funciona como um elemento facilitador da tarefa do árbitro ao conceder a tutela de urgência, pois trará a segurança de que eventuais danos serão ressarcidos. 2 Em resumo, como lembra Mallandrich Miret, a caução possui a finalidade de (i) fazer frente às perdas e danos que podem decorrer da concessão da tutela de urgência; (ii) equiparar as posições das partes, evitando-se riscos desnecessários à esfera jurídica das partes; (iii) reduzir as exigências do fumus boni iuris e periculum in mora no momento de análise e concessão da tutela de urgência pelo tribunal arbitral. 3 A possibilidade de determinar-se a prestação da caução a fim de conceder tutelas de urgência é prevista em diversas leis e regulamentos arbitrais. 4 Na prática arbitral, todavia, ainda são poucas as oportunidades em que foi feito uso desse expediente. 5 O valor da caução deve ser arbitrado de forma a efetivamente garantir os danos que podem ser suportados pela parte prejudicada pela tutela de urgência, mas sempre levando em consideração a capacidade econômica da parte beneficiada para assegurar o equilíbrio da decisão. YESILIRMAK, Ali. Provisional measures in international commercial arbitration, §§ 5-46, p. 187. 23-81. LEW, Julian D. M.; MISTELIS, Loukas A.; KRÖLL, Stefan M. Comparative international commercial arbitration, §§ 23-80, p. 608. Cf. Medidas cautelares y arbitraje, p. 134 e ss. Muito embora não haja previsão na Lei de Arbitragem e nos principais regulamentos arbitrais de instituições brasileiras, há previsão, por exemplo, na Lei Modelo da UNCITRAL, art. 17-E: (1) The arbitral tribunal may require the party requesting an interim measure to provide appropriate security in connection with the measure. (2) The arbitral tribunal shall require the party applying for a preliminary order to provide security in connection with the order unless the arbitral tribunal considers it inappropriate or unnecessary to do so”. Cf. ainda ZPO, de 1998, art. 1041 (1); Lei de Arbitragem Internacional da Suiça, de 1987, art. 183 (3). Dos regulamentos arbitrais, cite-se, por exemplo, o art. 28 (1) do Regulamento CCI 2017 e art. 25 (1) do Regulamento LCIA 2014. Yesilirmak relata que na arbitragem CCI, laudo interinal 7.544/96, o tribunal arbitral, a fim de conceder um pagamento antecipado, assim manifestou-se: “in order to cover the risk that the final decision might not be consistent with the decision reached in this award, and not to prejudice the right of set-off, the Tribunal considers that it is appropriate that the party in whose favour the decision on an interim payment is made provide a guarantee of like amount Consequently, the order to Defendant to pay the amount of (…) to Claimant is made subject to Claimant providing a guarantee of like amount in the form and subject to the conditions set forth in the decision section of this award” (cf. Provisional measures in international commercial arbitration, §§ 5-47, p. 188).

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