10.2 - Sanções aplicáveis pelos árbitros - 10 - Cumprimento e Efetivação das Tutelas de Urgência Concedidas por Árbitros

10.2. Sanções aplicáveis pelos árbitros Muito embora haja o entendimento de que as tutelas de urgência arbitrais geralmente são cumpridas voluntariamente, isso não significa que a mera ordem do árbitro seja suficiente para resolver todos e quaisquer tipos de situações. Em alguns casos, a parte prejudicada pode simplesmente não ter interesse em cumprir a ordem dos árbitros ou decidir sacrificar em alguma medida a sua “aparência de ‘bons cidadãos’” se o descumprimento da tutela de urgência lhe trouxer “benefício significativo”. 1 Colocar muita fé no espírito cooperativo das partes, como lembra Tijana Kojović, “parece ser um eco romântico dos velhos bons tempos quando a arbitragem era um foro amigável”. 2 Lord Mustill, por exemplo, na mesma linha de pensamento, chega a afirmar que existe, atualmente, verdadeira banalização da arbitragem, ressaltando que, no passado, a parte derrotada simplesmente aceitava a decisão dos árbitros, concordando com ela ou não. 3 Por outro lado, fato é que a comunidade empresarial possui cada vez maiores expectativas quanto à efetividade das tutelas de urgência proferidas por árbitros. 4 Para tanto, nada mais correto do que aparelhar os árbitros de forma adequada, a fim de que as tutelas de urgência arbitrais continuem sendo objeto de imediato cumprimento voluntário pelas partes, mesmo que esse comportamento tenha que ser induzido. 5 No processo arbitral, tal como ocorre no estatal, existe a clara consciência da importância de as partes serem tuteladas da forma mais próxima possível do seu direito, caso a violação não tenha ocorrido. 6 A tutela ressarcitória revela-se, em princípio, como “instrumento de todo inadequado a garantir a imediata tutela do direito”. 7 O objetivo a ser alcançado, assim, deve ser o resultado específico. 8 As partes de um contrato geralmente gastam bastante tempo e dinheiro a fim de estabelecer, com cuidado e na medida do possível, quais os direitos e obrigações de cada uma, sendo a própria convenção de arbitragem um exemplo desse cuidado. 9 Nada mais natural, portanto, que haja a expectativa de que os árbitros façam do contrato um meio efetivo, determinando que esses direitos e obrigações sejam cumpridos adequadamente. 10 Sabendo-se que os árbitros não possuem poder de imperium, mas, ao mesmo tempo, cientes da expectativa da comunidade empresarial de que as decisões proferidas pelos árbitros sejam efetivas, faz-se essencial o uso de mecanismos de indução (sanção) 11 para garantir a efetividade das tutelas de urgência. 12 Sendo obviamente impossível, no contexto deste trabalho, analisar todos os tipos de sanções eventualmente cabíveis, serão verificadas abaixo apenas as formas mais usuais no específico contexto de tutelas de urgência arbitrais. BORN, Gary. International comercial arbitration, v. 2, p. 1.967. Cf. o trecho completo no original: “Equally important, parties may well be willing to sacrifice some measure of their appearance as ‘good citizens’ if non-compliance with provisional measures brings them significant benefits”. Em seguida, Gary Born cita o exemplo de litígio sobre a propriedade de um imóvel para lembrar que, se esse imóvel for transferido a um terceiro, as dificuldades para resolução da questão perante um tribunal arbitral podem aumentar significativamente (cf. International comercial arbitration, v. 2, p. 1.967, nota de rodapé n. 134). Sobre as limitações dos árbitros no que diz respeito a terceiros na arbitragem, cf. supra, n. 5.5.3. Cf. “Court enforcement of arbitral decisions on provisional relief: how final is provisional?”, p. 511. Vittorio Pozzi, da mesma forma, afirma ser utopia acreditar que a arbitragem é um processo de cavalheiros em que o certo e o errado estão sempre bem delineados e independem de meios executivos: “Tuttavia, a meno di voler persistere nell´utopia dell´arbitrato come procedimento fra gentiluomini in cui ragione e torto sono sempre equamente suddivisi, è bene insinuare il dubbio che la spontanea conformazione al comando portato dal lodo dipenda proprio dall´incombente minaccia della sua esecuzione forzata attraverso l´exequatur, virtualmente sempre disponibile” (cf. Arbitrato e tutela cautelare: profili comparatistic, p. 32). Lord Mustil, depois de mencionar que o vocábulo banalização foi primeiramente utilizado nesse contexto por Yves Derains, menciona que “in former times, the participants in a trade dispute would submit it in a good spirit to arbitration, looking for a resolution which would be quick, cheap and informal, and for a decision which would be inspired by practical common sense and a personal knowledge of the trade, and which the loser would accept whether he agreed with it or not” (cf. Arbitration: history and background, p. 51 e ss.). Embora sob outra perspectiva, os pensadores Dezalay e Garth também chegam a falar sobre choque entre duas gerações e duas concepções de arbitragem, sendo a atual geração supostamente captaniada por litigantes (litigators) (cf. Dealing in virtue, p. 10 e ss.). Cf. relatório do Working Group II, A/CN.9/WG.II/WP.111, p. 2-3. Não há nada de errado, sob a perspectiva aqui apresentada, de se falar em cumprimento voluntário induzido. O ato voluntário é aqui posto em contraposição ao ato subrogatório, para o qual a vontade do obrigado em nada influencia. Obrigação cumprida em razão de pressão psicológica imposta ao obrigado não deixa de ser caracterizada como voluntária nesse contexto. Nesse sentido, Eduardo Talamini menciona que esses mecanismos servem para “induzir o comportamente do sujeito, mediante a ameaça de um mal caso ele desrespeite um comando, ou através da promessa de um bem para a hipótese de cumprimento voluntário” (cf. Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer, p. 171). PISANI, Proto. Lezione di diritto processuale civile, p. 692. Para uma análise sobre a busca da tutela específica no processo estatal, cf. BARBOSA MOREIRA, José Carlos. A tutela específica do credor nas obrigações negativas, p. 30 e ss. CARLEVARIS, Andrea. La tutela cautelare nell’arbitrato internazionale, p. 492. Note-se, porém, estudo apresentado por Christine Chappuis explicando que geralmente países de civil law entendem a execução específica (specific performance) como sendo a regra, enquanto países de common law consideram o ressarcimento (monetary relief) como a regra (cf. A comparative overview on performance as a remedy: a key to divergent approaches, p. 51 e ss.). PHILIPPE, Denis. Interim measures and performance of the contract by the parties, p. 27 e ss. Esse aspecto é realçado ao se ter em mente que a convenção de arbitragem é autônoma ao contrato no qual está inserida. Cf., por todos, GAILLARD, Emmanuel; FOUCHARD, Philippe; GOLDMAN, Berthold. Fouchard, Gaillard, Goldman on international commercial arbitration, § 389, p. 197 e ss. SCHNEIDER, Michael. Non-monetary relief in international arbitration: principles and arbitration practice, p. 4 e ss. Segue-se aqui o mesmo conceito de Eduardo Talamini (extraído de Miguel Reale e Norberto Bobbio), que define sanção de forma ampla e por seu aspecto funcional: “toda e qualquer medida estabelecida pelo ordenamento para reforçar a observância de suas normas ou remediar os efeitos da inobservância” (cf. Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer, n. 5.1, p. 169). Cândido Rangel Dinamarco também usa conceito amplo de sanção, de forma a incluir “medidas que, com ou sem o concurso de vontade do obrigado, produzam o mesmo resultado que ele não quis produzir, a saber, a satisfação do direito do credor” (cf. Instituições de direito processual civil, v. 4, n. 1.326, p. 31). KOJOVIĆ, Tijana. Court enforcement of arbitral decisions on provisional relief: how final is provisional?, p. 512; POZZI, Vittorio. Arbitrato e tutela cautelare: profili comparatistici, p. 17 e ss.

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