10.2.2 - Inferência adversa - 10.2 - Sanções aplicáveis pelos árbitros

10.2.2. Inferência adversa Outro mecanismo de sanção muito comum na praxe arbitral é a denominada inferência adversa (adverse inference), que pode ser aplicada pelo tribunal arbitral contra a parte que se nega a cumprir tutela de urgência relacionada à preservação ou exibição de documento. O tribunal arbitral pode, assim, de acordo com Fouchard, Gaillard, Goldman, “efetivamente penalizar a parte em sua sentença de mérito”. 1 Para que essa sanção seja aplicável é preciso que o documento esteja na posse da parte recalcitrante ou, ao menos, disponível a ela. 2 Além do mais, é preciso que a recusa não tenha motivo justificável. 3 Esse tipo de sanção é muito semelhante à existente no processo estatal. Embora talvez não muito utilizado na prática, o art. 396 do Código de Processo Civil de 2015 permite que o juiz possa “ordenar que a parte exiba documento ou coisa que se encontre em seu poder”. Caso o juiz decida que a parte contra quem é formulado o pedido deixou de apresentar o documento ou coisa injustificadamente, “admitirá como verdadeiros os fatos que, por meio do documento ou da coisa, a parte pretendia provar” ( CPC/2015, art. 400). Trata-se, no processo estatal, de presunção de veracidade em decorrência da ausência de colaboração da parte. Essa presunção é relativa e “pode ceder diante do conjunto probatório dos autos”. 4 Muito embora não haja uma transposição de regras do processo estatal para o arbitral, o valor a ser alcançado aqui é o mesmo: a parte que se nega a colaborar para a adequada solução do litígio é sancionada por meio de uma presunção relativa com relação aos fatos cujo documento poderia colaborar. 5 Essa presunção, aliás, deve levar em consideração o conjunto probatório existente e, obviamente, só pode ser aplicada depois do devido contraditório. 6 A falta de colaboração no que diz respeito à apresentação de determinado documento leva à presunção relativa de que aquele documento seria contrário ou adverso aos interesses da parte recalcitrante. É dessa forma que está previsto, por exemplo, no art. 9 (5) do IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration. 7 Todos os argumentos acima expostos dizem respeito ao tipo de sanção aplicável à parte que se negar a cumprir tutela de urgência relacionada à preservação ou exibição de documento. Seria possível o tribunal arbitral aplicar sanção semelhante para o caso de não cumprimento de quaisquer outras tutelas de urgência? Poderiam ser aplicadas inferências adversas, no momento de sentenciar o litígio, pelo simples fato de as partes não cooperarem com o tribunal arbitral? Para uma corrente doutrinária, inferências adversas são aplicáveis inclusive contra partes não cooperativas. Ou seja, o simples fato de não cumprir determinada ordem do tribunal arbitral seria capaz de sujeitar a parte desobediente à inferência adversa e influenciar negativamente a decisão de mérito dos árbitros. 8 Para outra corrente, inferências adversas devem estar estritamente ligadas a questões específicas de prova. O simples fato de a parte eventualmente não cooperar com o cumprimento de determinada tutela de urgência arbitral não deve ser capaz de influenciar a decisão do árbitro sobre o mérito do litígio. 9 A razão parece estar com a segunda corrente doutrinária. Se uma postura não cooperativa da parte interessada é de todo indesejável, essa mesma postura por parte dos árbitros seria absolutamente inadmissível. Existe, nas palavras de Pierre Karrer, “a obrigação de o tribunal arbitral agir de forma justa mesmo em relação às partes que são difíceis”. 10 Não se pode aceitar que árbitros sancionem o descumprimento de determinada tutela de urgência com uma espécie de prejulgamento negativo do litígio. Exceção a essa regra só pode ser aceita quando há um “nexo causal direto entre o descumprimento da tutela de urgência e o resultado final de mérito”, 11 como é o caso, por exemplo, de certas hipóteses de não preservação ou exibição de documento. Os árbitros não podem perder a sua imparcialidade porque uma parte do processo arbitral resolve desrespeitar a sua decisão. 12 Como lembra Carmona, a “primeira qualidade que se exige do árbitro é a imparcialidade”. 13 Isso não significa, todavia, que o descumprimento de decisões proferidas pelos árbitros deva ser simplesmente aceito. Outros meios de sanção podem ser empregados, conforme a necessidade do caso concreto (supra, n. 10.2.1; infra, n. 10.2.3-10.2.4). Não se deve esquecer de que a conduta das partes pode ter influência sobre a convicção dos árbitros com relação à valoração das provas. 14 A confiabilidade ou não da parte pode, até mesmo involuntariamente, influenciar o peso atribuído pelos árbitros a determinadas provas, o que pode, sempre de forma indireta (e não como punição), influenciar o resultado final da demanda arbitral. 15 O que não se admite é um prejulgamento negativo do litígio em razão da eventual conduta não colaborativa da parte. Cf. Fouchard, Gaillard, Goldman on international commercial arbitration, § 1.275, p. 697. YESILIRMAK, Ali. Provisional measures in international commercial arbitration, § 6-6, p. 241. FOUCHARD, Philippe; GAILLARD, Emmanuel; GOLDMAN, Berthold. Fouchard, Gaillard, Goldman on international commercial arbitration, § 1.275, p. 697. MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Código de Processo Civil comentado, p. 360. Esse entendimento é defendido por Carmona há muito tempo, ao afirmar que “o árbitro [pode] determinar que uma das partes exiba documentos ou coisa que se ache em seu poder, admitindo como verdadeiros os fatos que a parte contrária pretendia provar por meio do documento se houver recusa de exibição” (cf. A arbitragem no processo civil brasileiro, p. 109). Como todo tipo de sanção, essa aqui também não pode ser aplicada sem que a parte a ser prejudicada possa ter exercido o contraditório sobre a questão. Nos dizeres de Robert Mehren, o tribunal arbitral, principalmente por não ter os mesmos poderes de um juiz, deve alertar as partes sobre possíveis inferências adversas: “Since arbitration is a private consensual procedure, the arbitrators do not have the power of a judge to enforce compliance with discovery rulings. They can, of course, advise the parties that the tribunal will draw whatever inferences it deems appropriate from a failure to comply with an instruction to produce evidence” (cf. Rules of arbitral bodies considered from a practical point of view, p. 110). Cf. redação do art. 9 (5): “If a Party fails without satisfactory explanation to produce any Document requested in a Request to Produce to which it has not objected in due time or fails to produce any Document ordered to be produced by the Arbitral Tribunal, the Arbitral Tribunal may infer that such document would be adverse to the interests of that Party”. O IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration é considerado uma soft law e não vincula os árbitros caso não haja acordo expresso das partes nesse sentido. Sobre o papel do soft law processual na arbitragem, cf. PARK, William. The procedural soft law of international arbitration: non-governmental instruments, p. 141 e ss. Essa parece ser a opinião de Lew, Mistelis e Kröl: “It can draw negative inferences from non-compliance with its orders” (cf. Comparative international commercial arbitration, par.23-83, p. 609). Essa também parece ser a opinião de Craig, Park e Paulsson, ao afirmarem que o não cumprimento da ordem do tribunal arbitral pode influenciar a decisão de mérito do caso (cf. International Chamber of Commerce arbitration, § 26.05, p. 460). YESILIRMAK, Ali. Provisional measures in international commercial arbitration, § 6-6, p. 241. De acordo com Pierre Karrer: “The obligation of an arbitral tribunal to act fairly towards the parties extends even to parties that are ‘difficult’” (cf. Interim measures issued by arbitral tribunals and the courts: less theory, please, p. 102). POUDRET, Jean-François; BESSON, Sébastien. Comparative law of international arbitration, § 630, p. 460. Fouchard, Gaillard e Goldman afirmam, com razão, que o princípio de que os árbitros devem ser independentes e imparciais é universalmente aceito no contexto das arbitragens internacionais: “The principle that arbitrators must be independent and impartial is now universally accepted in international arbitration” (cf. Fouchard, Gaillard, Goldman on international commercial arbitration, § 1.021, p. 560). Em estudo anterior, Carmona lembra que “o árbitro deverá proceder sempre com imparcialidade, indepência, competência, diligência e discrição no exercício de sua atividade, que substancialmente não se difere daquela desempenhada pelo juiz estatal” (cf. A arbitragem no Brasil: em busca de uma nova lei, p. 63 e ss.). Sobre o tema, na doutrina nacional, cf. LEMES, Selma Ferreira. Árbitro: princípios da independência e da imparcialidade, passim. Cf. Arbitragem e processo, p. 239. BESSON, Sébastien. Arbitrage international et measures provisoires, p. 313; CARLEVARIS, Andrea. La tutela cautelare nell’arbitrato internazionale, p. 494. YESILIRMAK, Ali. Provisional measures in international commercial arbitration, §§ 6-9, p. 241.

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