Compliance Anticorrupção e das Contratações Públicas - Ed. 2021

Capítulo 9. Responsabilização Judicial

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1. Lei Anticorrupcao e incentivo à integridade

A Lei n.º 12.846/2013 estabelece a responsabilidade administrativa e civil das pessoas jurídicas pela prática de atos contra a Administração Pública, nacional e estrangeira. Ao mesmo tempo, cria-se um cenário que estimula o aperfeiçoamento de um sistema de prevenção e combate à corrupção, mediante incentivos, a partir da autorregulação – ou mais precisamente, da autorregulação regulada, o que compreende um estímulo às boas práticas de governança corporativa nas pessoas jurídicas, 1 com custos novos para a atividade empresarial, como a adoção de programas de integridade.

A Lei Anticorrupcao não objetiva apenas impor perdas econômicas significativas para as pessoas jurídicas condenadas, mas igualmente procura minimizar os prejuízos causados ao Poder Público. A resposta ao incentivo, buscando-se um resultado ótimo, produzirá uma cultura de conformidade a partir de uma dimensão prospectiva dos resultados que a pessoa jurídica poderá ter com essa mudança de posicionamento – ou seja, esse caminho reduzirá de maneira significativa os custos de transação no futuro. Em outras palavras, pretende-se terceirizar para o ambiente privado o direito-dever de implantar sistemas consistentes de gestão de riscos 2 , de detecção e correção de erros, para que no futuro não seja necessário enfrentar as consequências do não compliance.

A opção pelo investimento em integridade corporativa, no mais das vezes, começa pela avaliação das razões econômicas em seu favor ou desfavor. Com a elevação dos custos de transação para adequar a pessoa jurídica às novas exigências da Lei n.º 12.846/2013, pode sugerir, em alguns casos, um excesso regulatório – e a ineficiência econômica do modelo, também porque não existem incentivos claros para a sua internalização. Principalmente quando se está tratando das empresas de pequeno e médio porte contratadas pelo Poder Público nos estados, no Distrito Federal e nos municípios – abrangidas pelos marcos legais anticorrupção vigentes no país. Com certeza, essa é uma questão ainda não resolvida pelo sistema legal brasileiro.

Na esfera administrativa, como se disse outras vezes, segundo a Lei n.º 12.846/2013, serão aplicadas às pessoas jurídicas consideradas responsáveis pelos atos lesivos a multa e a publicação extraordinária da decisão condenatória, de forma isolada ou cumulativa, de acordo com o caso concreto, a gravidade e a natureza das infrações. Além da esfera administrativa, existe na referida lei a possibilidade de responsabilização judicial. Esta se dará com a propositura de ação específica, segundo o rito definido pela Lei n.º 7.347/1985 ( Lei da Ação Civil Pública) e um conjunto de sanções previstas para as pessoas jurídicas infratoras, nos termos do artigo 19, I, II, III e IV da Lei n.º 12.846/2013.

2. Responsabilização judicial e as sanções correspondentes

Algumas sanções relacionadas à responsabilidade administrativa, por eleição do legislador, apenas poderão ser aplicadas após a devida provocação das Advocacias Públicas, de órgãos de representação judicial, ou equivalentes, ou do Ministério Público a órgão do Poder Judiciário, mediante processo cível, conforme disposto nos artigos 19 e 21, caput, da Lei Anticorrupcao. Como já comentamos detidamente todas as sanções previstas pela Lei nº 12.846/2013, limitamo-nos aqui à reprodução do artigo que discrimina aquelas aplicáveis no âmbito judicial:

Art. 19. Em razão da prática de atos previstos no art. 5º desta Lei, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, por meio das respectivas Advocacias Públicas ou órgãos de representação judicial, ou equivalentes, e o Ministério Público, poderão ajuizar ação com vistas à aplicação das seguintes sanções às pessoas jurídicas infratoras:

“I – perdimento dos bens, direitos ou valores que representem vantagem ou proveito direta ou indiretamente obtidos da infração, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé;

II – suspensão ou interdição parcial de suas atividades;

III – dissolução compulsória da pessoa jurídica;

IV – proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público, pelo prazo mínimo de 1 (um) e máximo de 5 (cinco) anos.

§ 1º A dissolução compulsória da pessoa jurídica será determinada quando comprovado:

I – ter sido a personalidade jurídica utilizada de forma habitual para facilitar ou promover a prática de atos ilícitos; ou

II – ter sido constituída para ocultar ou dissimular interesses ilícitos ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados.”

Diante da característica das sanções previstas no artigo 19, I, II, III e IV da Lei n.º 12.846/2013, 3 não se estranha que o legislador tenha atribuído a aplicação dessas sanções a uma autoridade judiciária, e não administrativa. Dispõe o artigo , LIV, da Constituição da Republica, que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”, inexistindo dúvidas de que as garantias do acusado são maiores em processo jurisdicional.

3. Competência para a seleção e dosimetria das sanções adequadas

É importante destacar que não é o Ministério Público, ou qualquer outro legitimado, que pede na ação civil pública que as sanções sejam aplicadas de forma isolada ou cumulativa (Lei n.º 12.846/2013, art. 19, § 3º). Essa é uma decisão do juiz diante do caso concreto, sua natureza e gravidade. Não existe essa discricionariedade para o responsável pela ação, pois é o juiz, no exercício de sua livre convicção, que decide pela aplicação isolada ou cumulativa das sanções.

Todavia, existe uma exceção, visto que a dissolução compulsória da pessoa jurídica (Lei n.º 12.846/2013, art. 19, IV, § 1º, I, II e III) somente será determinada quando for possível demonstrar ter sido a personalidade jurídica utilizada de forma habitual para facilitar ou promover a prática de ilícitos ou ter sido constituída para ocultar ou dissimular interesses ilícitos ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados. É preciso que exista motivação suficiente na ação civil pública cumulada com ação de responsabilidade objetiva civil por atos contra a Administração Pública.

4. Omissão da autoridade competente e a sua responsabilização

Foram dois os movimentos no mundo de combate à corrupção, tema relacionado com o contexto de confecção, aprovação, promulgação e publicação da Lei n.º 12.846/2013. O primeiro desses movimentos voltou-se à corrupção pública, enquanto o segundo, mais recente, destinou-se também a enfrentar a corrupção nas relações entre privados, como se disse outras vezes. 4 Em matéria …

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jusbrasil.com.br
20 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1294656073/capitulo-9-responsabilizacao-judicial-compliance-anticorrupcao-e-das-contratacoes-publicas-ed-2021