Manual do Planejamento Patrimonial das Relações Afetivas e Sucessórias - Ed. 2020

3. A Dissolução do Casamento e da União Estável - A - O Panorama do Direito Patrimonial no Âmbito do Direito de Família

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3.1.O divórcio

Com a promulgação da Emenda Constitucional 66 1 , a separação, – seja ela consensual ou litigiosa –, embora não tenha sido banida do cenário jurídico nacional 2 , acabou sendo preterida pelo divórcio, uma vez que este não apenas põe termo ao casamento, como também extingue definitivamente o vínculo matrimonial.

O decreto do divórcio é atualmente deferido independentemente do transcurso de qualquer prazo, seja contado este da data do casamento, seja da separação de fato, seja de anterior separação judicial ( CF, art. 226, § 6º: “O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”).

3.1.1.Formas

O divórcio pode ser obtido por diferentes formas. Poderá ser apresentado, em conjunto, pelos cônjuges ao juiz (divórcio judicial consensual) ou ao Notário Público (extrajudicial), ou, ainda, de maneira unilateral, por meio do ajuizamento de demanda com esse escopo (divórcio judicial litigioso).

Este último – ora compreendido como aquele ao decreto do qual a outra parte oferece resistência – deverá observar o rito ordinário. A petição inicial deverá, assim, observar os requisitos exigidos pelo art. 319 do Código de Processo Civil e ser instruída apenas com a prova do casamento. A parte contrária será citada para comparecer à audiência de conciliação que, se resultar infrutífera, ensejará a aplicação do procedimento comum, com a deflagração do prazo de 15 dias para apresentação de defesa.

Tendo em vista que, na prática e segundo a nova redação da lei, inexiste qualquer impedimento que possa ser suscitado de modo a obstar o decreto do divórcio, poderá o juiz, nos termos do art. 355 do Código de Processo Civil, julgar antecipadamente a lide ou, antes mesmo da citação do réu, conceder o divórcio em sede de antecipação da tutela ( CPC, art. 303), ou já no curso do processo deferir o divórcio em regime de tutela de evidência nas hipóteses previstas no art. 311, I, II e IV, do Código de Processo Civil. Tal medida denota-se de extrema utilidade, tendo em vista a possibilidade de tornar desde logo eficaz a dissolução do vínculo matrimonial. Avente-se também a utilidade da antecipação da tutela do divórcio diante da possibilidade de morte premente de um dos cônjuges. Nesse caso, e tendo em vista que o cônjuge pode ser considerado herdeiro de seu consorte, a concessão do divórcio – não estando os cônjuges separados de fato há mais de dois anos – é fundamental para afastar da herança do cônjuge, que se encontra à beira da morte, o outro esposo ( CC, art. 1.830).

Pode ainda o juiz, visando resolver definitivamente qualquer controvérsia eventualmente apontada pelo réu da ação, designar audiência de mediação e conciliação ( CPC, art. 695) da qual deverão participar conciliadores e mediadores judiciais. Na referida audiência deverá o juiz e aqueles auxiliares da justiça tentar a reconciliação do casal ou a transformação do divórcio litigioso em amigável, tal como ocorria na separação judicial. Caso se mostre prejudicada a conciliação, poderá o magistrado, após a apresentação de contestação, proferir sentença.

O divórcio consensual, por outro lado, pode ser requerido em juízo ou realizado por escritura pública. Se a via eleita for a judicial, dever-se-á observar o procedimento previsto no art. 731 do Código de Processo Civil e, mais, aquelas determinações contidas nos incisos I a IV do § 2º do art. 40 da Lei 6.515/77. A petição inicial também deverá conter apenas a prova da realização do casamento, do nascimento dos filhos e, se for o caso, os documentos outros relativos às questões objeto de transação (v.g. guarda, alimentos, partilha, nome etc.).

A partilha dos bens será homologada pelo juiz na sentença do divórcio, ou na impossibilidade de decisão consensual acerca da divisão do patrimônio, em posterior procedimento de inventário. É que a homologação do divórcio independe da realização da prévia partilha dos bens (Súmula 197 do STJ e CC, art. 1.581), da solução da guarda e ou das visitas dos filhos e dos alimentos, que podem ser tratadas em demandas específicas.

O pedido do divórcio, seja judicial, seja amigável, somente competirá aos cônjuges, que, no caso de incapacidade, poderão ser representados por curador, ascendente ou irmão ( CC, art. 1.582, caput e parágrafo único).

O divórcio consensual pode também ser realizado de modo extrajudicial, desde que não haja filhos nascituros ou incapazes do casal ( CPC, art. 733).

O divórcio ainda poderá ser obtido por meio da conversão de anterior separação. Esta poderá ser requerida independentemente do decurso de qualquer prazo, mediante pedido de qualquer dos cônjuges, o qual será apensado aos autos da separação judicial (art. 35 e parágrafo único da Lei 6.515/77). Assim será, por certo, se a dissolução do casamento tiver sido feita sob o crivo do Poder Judiciário, não se aplicando essa regra às separações lavradas por meio de escritura pública, cuja conversão poderá ser feita perante o próprio tabelionato.

Submetendo-se à homologação judicial a conversão em divórcio de separação decretada por meio de escritura pública, o pedido deverá ser formulado perante o juízo que se revelar competente ( CPC, art. 53, I), ficando essa escolha a cargo dos divorciandos.

O pedido de conversão poderá ser amigável ou litigioso. Se amigável, o juiz determinará a remessa dos autos ao Ministério Público, que deverá exercer a sua função fiscalizadora 3 ; se não houver qualquer impedimento, o juiz decretará o divórcio sem mais delongas, pois não haverá necessidade de audiência de conciliação ou de ratificação do pedido. Se este é feito por um só dos cônjuges, o outro será citado e poderá contestá-lo, mas, segundo a letra da lei, não poderá oferecer reconvenção (art. 36 da Lei 6.515/77). Na prática, no entanto, revela-se comum a apresentação de reconvenção para obter, por ex., indenização por dano moral.

A sentença deverá limitar-se a converter a separação em divórcio, sendo vedado ao juiz fazer referência à causa que a determinou (arts. 25 e 37, § 1º, da Lei 6.515/77).

Não mais subsiste a regra do art. 43 da Lei do Divórcio, segundo a qual, se os cônjuges não tivessem decidido a partilha dos bens do casal, caberia ao juiz sobre ela dispor. É que o Código Civil, no art. 1.581, inovando a matéria, estatui expressamente que o divórcio poderá ser concedido independentemente de prévia partilha de bens.

A conversão de anterior separação – judicial ou extrajudicial – em divórcio também poderá ser feita por meio de escritura pública ( CPC, art. 733) 4 . A lavratura dessa escritura de conversão é facultada àqueles que não tenham filhos menores ou incapazes.

O divórcio consensual extrajudicial será formalizado por escritura pública, na qual poderão ser mantidas ou alteradas as disposições constantes da separação. Por ocasião da lavratura da referida escritura, os cônjuges deverão estar assistidos por advogado comum ou por advogados de cada um deles. A escritura, uma vez lavrada, independe de homologação judicial, constituindo título hábil para a averbação do divórcio perante os Cartórios de Registro Civil e de Registro de Imóveis.

3.2.A dissolução da união estável

Tratando-se de uma situação de fato, a lei não define forma específica seja para a constituição, seja para o desfazimento da união estável. A sua dissolução, assim, prescinde de qualquer formalidade, nem mesmo contrato escrito, bastando a mera vontade das partes.

E não poderia mesmo ser diferente, tendo em vista que sendo a união estável uma situação fática, que prescinde de qualquer formalidade para constituição, – regendo-se, na realidade, pela própria informalidade –, não há que se falar, por via de consequência, em observância de formalidades exacerbadas para sua dissolução 5 .

Consoante elucida Paulo Lôbo,

a dissolução amigável pode ser exteriorizada em instrumento particular (“dissolução amigável de união estável”), no qual os companheiros, para prevenir o litígio, definam o que consentiram acerca do eventual pagamento de alimentos, da guarda dos filhos e respectivo direito de convivência, da partilha dos bens comuns. 6

Nada obsta, contudo, e até mesmo visando garantir e resguardar os direitos dos companheiros, conferindo ao ajuste ainda mais segurança jurídica 7 , que a dissolução da união estável e a regulamentação de suas consequências seja formalizada, quer perante o Poder Judiciário, quer ainda por instrumento público ( CPC, art. 733) ou particular.

Não havendo discórdia entre as partes acerca dos reflexos jurídicos decorrentes do desfazimento do relacionamento, aos companheiros é dado escolher a forma

de sua formalização: (i) instrumento particular de reconhecimento e dissolução de união estável (ii) escritura pública de reconhecimento e dissolução de união estável; (iii) pedido de homologação de reconhecimento e dissolução consensual da união estável. Optando pela via judicial para lograr a homologação da dissolução consensual da união estável, a petição a ser apresentada deverá conter disposições relativas à: (i) descrição e partilha dos bens comuns; (ii) pensão alimentícia entre os companheiros; (iii) guarda dos filhos incapazes e o regime de visitas; (iv) contribuição pecuniária para criar e educar os filhos. Do mesmo modo como ocorre com o divórcio consensual, se não houver acordo sobre a partilha de bens, esta poderá ter lugar em qualquer momento após a homologação da dissolução da união estável.

Todavia, deverá contar com a chancela do Poder Judiciário para a sua respectiva validade, o instrumento de dissolução consensual da união estável que, além de questões patrimoniais, regulamenta direitos relativos ao filho menor (guarda, visitas ou alimentos).

Diante da inexistência de consenso acerca das questões afeitas à dissolução do relacionamento more uxório, necessário se faz o ajuizamento de ação de reconhecimento e dissolução da união estável. Esta ação judicial, de cunho declaratório, visa não apenas o reconhecimento judicial da existência da união estável, com a sua consequente extinção, ocasião em que deverá delimitar o respectivo período da convivência comum.

A competência para a apreciação da ação de reconhecimento e dissolução da união estável é da Vara da Família, sendo certo que o foro, nos termos do art. 53 do Código de Processo Civil, é o do domicílio do guardião do filho incapaz, do último domicílio do casal ou do domicílio do Réu.

Caso um dos companheiros venha a falecer, o companheiro supérstite poderá, nos próprios autos do inventário, demandar o reconhecimento e a dissolução da união estável. Havendo impugnação por parte dos demais herdeiros, o juiz poderá determinar a discussão da matéria em sede própria. Todavia, se houver prova documental suficiente ou prévio reconhecimento da união estável, faculta-se ao juiz declarar a existência da união estável e sua respectiva dissolução, pouco relevando, sob este aspecto, que haja ou não impugnação dos herdeiros.

3.3.Efeitos da dissolução da união estável e do divórcio

3.3.1.Pessoais

O mais importante efeito do divórcio é pôr termo ao casamento e aos efeitos civis do matrimônio religioso. Mas, ao contrário do que sucedia com a separação judicial, o divórcio não apenas põe termo à sociedade conjugal, mas rompe, em definitivo, o vínculo matrimonial.

O divórcio não modifica os direitos e deveres dos pais com relação aos filhos, quaisquer que sejam eles, mesmo que um deles ou ambos venham a contrair novo casamento ( CC, art. 1.579). Ou seja, o poder familiar dos pais em relação aos filhos permanece intocado com o divórcio. É certo, outrossim, que competirá ao juiz dirimir eventuais conflitos entre os genitores, decidindo da forma que melhor convier à proteção dos interesses dos menores.

O cônjuge credor, no entanto, perde o direito à pensão se tornar a se casar ( CC, art. 1.708, caput e parágrafo único), mas a obrigação do devedor não se extingue se ele contrair outro casamento ( CC, art. 1.709), tampouco se vier a falecer ( CC, art. 1.700).

Quanto ao nome, o Código Civil estabelece textualmente que, nas hipóteses de divórcio direto ou por conversão, o divorciando poderá manter o nome de casado, contanto que a sentença proferida na separação judicial não tenha disposto em sentido contrário ( CC, art. 1.571, § 2º).

O cônjuge culpado pela separação perde o direito de uso do nome do outro, desde que este assim tenha expressamente requerido por ocasião do ajuizamento da ação de separação litigiosa. Resguarda a lei, entretanto, alguns casos excepcionais, diante dos quais e, não obstante a culpa pela separação judicial, a aludida sanção não se aplica ao cônjuge culpado: evidente prejuízo para a sua identificação 8 ( CC, art. 1.578, I); manifesta distinção entre o seu nome de família e o dos filhos havidos da união dissolvida 9 ( CC, art. 1.578, II); dano grave reconhecido na decisão judicial ( CC, art. 1.578, III).

Mas tem-se plenamente por justificada a continuidade do sobrenome do cônjuge quando este venha a sofrer grave dano ao perdê-lo, por exemplo, quando é reconhecido profissionalmente por aquele sobrenome. São situações geralmente vinculadas ao exercício profissional, que devem ser resguardadas 10 .

No caso de dano grave, exige a lei que este seja reconhecido em decisão judicial. Não há, todavia, necessidade de ajuizamento de processo específico para esse fim, sendo suficiente que a prova do dano seja apresentada nos autos do divórcio, cabendo ao juiz decidir a matéria por ocasião da prolação da sentença. Tratando-se, todavia, de questão de alta indagação, ou seja, aquela que necessita de provas mais complexas, poderá o juiz remeter as partes às vias próprias, para que não haja prejuízo ao processamento do pedido de divórcio. Tendo em vista o desuso da ação de separação, essa questão relativa ao uso do nome deve ser dirimida no próprio processo de divórcio.

O divórcio, colocando termo ao casamento e dissolvendo o vínculo conjugal, põe fim também à afinidade na linha colateral, o que permite que o divorciado possa vir a se casar, por exemplo, com a irmã de sua ex-mulher. Mas a afinidade na linha reta – e como não poderia deixar de ser – persiste, motivo pelo qual não se faculta ao divorciado casar-se, por exemplo, com a sogra ( CC, art. 1.595, § 2º).

A sentença definitiva do divórcio deverá ser levada ao Registro Público competente, pois, só depois de ali registrada, produzirá efeitos perante terceiros.

Decretado o divórcio e dissolvido, por conseguinte, o vínculo conjugal, não mais se faz permitida a reconciliação do casal, tal como ocorria com a separação judicial. Se os cônjuges divorciados quiserem restabelecer a sociedade conjugal, só poderão fazê-lo mediante novo casamento (art. 33 da Lei do Divórcio).

O divórcio consensual realizado no estrangeiro produz efeitos no Brasil, independentemente de homologação da sentença perante o Superior Tribunal de Justiça ( CPC, art. 961, §§ 5º e ).

3.3.2.Patrimoniais

3.3.2.1.A preservação dos bens a serem partilhados

O juiz poderá, sempre que houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, conceder a tutela de urgência ( CPC, art. 300, caput). Essa tutela de urgência pode ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem ou mesmo qualquer outra medida idônea para asseguração do direito ( CPC, art. 301). As medidas de urgência de natureza cautelar mostram-se de grande valia para solucionar as diversas contendas que surgem entre os cônjuges com o final da vida em comum. Várias são as medidas que, com vistas a assegurar o resultado prático da ação de dissolução da sociedade conjugal, podem ser pleiteadas anteriormente ou no curso desta. São as medidas que, a seguir, passaremos a examinar.

3.3.2.1.1.Arrolamento de bens

Procede-se ao arrolamento sempre que haja fundado receio de extravio ou dissipação de bens, o que se dá mediante a constrição do bem ( CPC, art. 301), ou mesmo ainda apenas para “realização de documentação” ( CPC, art. 381, § 1º).

Precisamente porquanto pode implicar o depósito da coisa, o arrolamento de bens revela-se medida violenta e drástica. Por isso só deve ser concedido em casos especiais, munindo-se o juiz, com vistas à respectiva concessão, de toda a cautela e prudência. Daí por que “o fundado receio deve ser extraído de fatos concretos apurados na conduta daquele que detém os bens em seu poder, como vida desregrada, ocultação de bens, negócios ruinosos, etc.” 11 .

Ademais, para alguns autores, o mero temor de dilapidação ou extravio dos bens que compõem o acervo dos cônjuges não se denota suficiente para autorizar a concessão de tão violenta medida. Segundo eles, o arrolamento de bens somente deveria ser utilizado em casos de necessidade inafastável. Acrescentam ainda que cabe ao autor da ação relacionar e comprovar fatos concretos que justifiquem o aventado temor de que os bens comuns sejam alienados ou dissipados, tendo em vista que o perigo que exige urgência na prestação jurisdicional, além de ser provável, há de ser atual.

Para outros, contudo, bastaria o receio quanto à existência de dano, decorrente, nesses casos, da ruptura da vida em comum e do litígio instaurado entre os consortes, para que se tenha lugar a medida cautelar de arrolamento de bens. É que não é a tentativa de atos lesivos que dá ensejo ao cabimento do arrolamento de bens, mas sua potencialidade, razoavelmente evidenciada. Nesse sentido, o E. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul já teve o ensejo de assinalar que “Não se faz mister a prova inequívoca dos atos em causa, mas suficiente se mostra a potencialidade dos mesmos, capaz de inspirar, em qualquer pessoa sensata, medo de ser prejudicada” 12 .

Pois bem, o cônjuge que requer o decreto judicial de dissolução do enlace matrimonial pode ter interesse no arrolamento não apenas para …

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24 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1294656529/3-a-dissolucao-do-casamento-e-da-uniao-estavel-a-o-panorama-do-direito-patrimonial-no-ambito-do-direito-de-familia