Manual do Planejamento Patrimonial das Relações Afetivas e Sucessórias - Ed. 2020

1. A Sucessão Hereditária - B - O Panorama do Direito Patrimonial no Âmbito das Sucessões

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B - O panorama do direito patrimonial no âmbito das sucessões

1.1.A vocação hereditária

O art. 1.798 do Código Civil é expresso ao estatuir que “somente as pessoas vivas ou já concebidas ao tempo da abertura da sucessão podem ser herdeiras ou legatárias” 1 .

E diferente não haveria de ser, uma vez que, consoante dispõe o art. 1.784 do Código Civil, “aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários”. A referida disposição legal consagra o princípio da saisine, segundo o qual o próprio de cujus transmite ao seu herdeiro a propriedade e a posse da herança 2 .

Ou seja, somente estando vivos os herdeiros e legatários, a eles poderá ser transmitida a herança. Pois bem, pressupondo a capacidade para suceder, a existência com vida, a questão que se põe é saber se embriões ainda não implantados ou mesmo implantados após a morte do autor da herança, teriam ou não seu direito sucessório amparado.

Não se olvida que se respeitam “os direitos do nascituro, desde a concepção, pois desde esse momento já começa a formação do novo ser” 3 . Tudo, obviamente, condicionado ao nascimento com vida. 4 Mas o mesmo não se pode afirmar do embrião, já que este não pode ser considerado nascituro, muito menos ser vivo à época do falecimento do de cujus. Como bem relevam Junker-Kenny, “não há pessoas flutuando em tubos de ensaio” 5 .

É evidente, destarte, que o embrião humano resultado da fertilização in vitro, “enquanto não for implantado no organismo materno, não goza da proteção conferida ao nascituro, pois a ele não se equipara” 6 .

E tanto o embrião está em situação diferente em relação ao nascituro que o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do ADI 3.510-DF 7 , declarou constitucional o artigo da Lei de Biosseguranca 8 , ao entender que as pesquisas com células-tronco embrionárias não violam o direito à vida ou ao princípio da dignidade da pessoa humana. Ora, caso se mostrasse viável qualquer equiparação, teria o Supremo Tribunal Federal, nesse julgamento, chancelado o aborto...

Assentado que o embrião nada mais é do que a junção de duas células – ainda que vivas – e que em hipótese alguma pode se equiparar ao nascituro, surge a questão de saber se, quando o embrião é implantado após o falecimento do doador do material genético, teria o ser humano daí advindo direitos hereditários.

Anote-se que para o embrião ser implantado, impõe-se a prévia e expressa autorização por escrito do doador do sêmen. O Provimento 52 do CNJ, de 14.03.16, nesse preciso diapasão, preceitua em seu art. 2º, parágrafo 3º, que

nas hipóteses de reprodução assistida ‘post mortem’, além dos documentos elencados acima, conforme o caso, deverá ser apresentado termo de autorização prévia específica do falecido ou falecida para o uso do material biológico preservado, lavrado por instrumento público. 9 - 10

A Resolução CFM 2.168/2017, do Conselho Federal de Medicina, de seu turno, igualmente dispõe que “é permitida a reprodução assistida post-mortem desde que haja autorização prévia específica do (a) falecido (a) para o uso do material biológico criopreservado, de acordo com a legislação vigente”.

O projeto de Lei 1.184 de 2003, em atenção a todas essas recomendações, também ordena o “descarte” do material genético após a morte, “salvo se houver manifestação de sua vontade, expressa em documento de consentimento livre e esclarecido ou em testamento, permitindo a utilização póstuma de seus gametas” (art. 14, III). É que, como cediço,

Sem a autorização expressa do (a) falecido (a) não se pode imaginar a construção de vínculos filiais, muito menos sucessórios, para a criança resultante da reprodução assistida. Nessa situação há que se considerá-la como heteróloga, e o estabelecimento da filiação dar-se-ia somente com o genitor vivo. 11

Noutras palavras, – tal e qual declarado pelo E. Tribunal de Justiça do Distrito Federal 12 – “não se pode presumir o consentimento do marido para a utilização da técnica conceptiva”, até mesmo porque “ainda que o cônjuge ou companheiro tenha fornecido o sêmen, não se presume o consentimento para a inseminação depois de sua morte”. 13 E outro não poderia ser o posicionamento da doutrina, porquanto não se pode “presumir que alguém queira ser pai após a sua morte”. 14

Destarte, ainda que haja autorização para a utilização dos embriões após a morte do doador do sêmen, ante os claros termos do art. 1.784 do Código Civil, não se pode condicionar a abertura da sucessão à implantação dos embriões,

como, aliás, a qualquer outro evento, uma vez que, em razão do milenar princípio da saisine, a transmissão da herança requer como única condicionante a morte de seu autor. E, aliás, não poderia ser diferente porquanto repugna à ciência jurídica tanto a existência de direito sem o respectivo titular, quanto a insegurança jurídica decorrente de eventual e incerta espera pelo implante dos embriões.

1.2.Aceitação e renúncia da herança

Muito embora, por força do droit de saisine, a herança se transmita com a morte do seu autor, o certo é que se impõe, para que se torne definitiva essa transmissão, a aceitação por parte do herdeiro (art. 1.804, caput, CC). Em contrapartida, renunciando o herdeiro à herança, a transmissão da herança é tida por não verificada (art. 1.804, parágrafo único, CC).

A aceitação da herança – ato unilateral, não receptício e irrevogável –, pode ser por duas diferentes formas veiculada: expressa ou tacitamente. É expressa aquela manifestada por escrito, por instrumento público ou particular. Por outro lado, é considerada tácita a aceitação da herança que decorre da prática de atos próprios da qualidade de herdeiro (art. 1.805, CC), como a intervenção no processo de inventário, constituição de advogado para representação do processo, cessão de direitos hereditários a terceiros etc.

Contudo, não exprimem aceitação da herança os atos oficiosos, como funeral de finado, os meramente conservatórios e os de administração e guarda provisória (art. 1.805, § 1º, CC). Falecendo um herdeiro do autor da herança, antes de expressar o seu assentimento, cabe aos herdeiros deste manifestar ou não o assentimento em relação àquela primeira herança. Esses, consoante a regra do artigo 1.805, parágrafo único, do Código Civil, anuindo com a herança relativamente à qual não houve a aceitação daquele de quem diretamente herdam, podem concordar em receber aquela primeira herança, como também a esta renunciar. Por exemplo: A é pai de B e C. B, por sua vez, é pai de D e E. Morto A, B falece antes de aceitar a herança de seu genitor A. Os seus filhos D e E, estando concordes em receber a herança de seu pai, podem aceitar ou renunciar a herança de A. Mas, se recusarem a herança de seu pai, não poderão concorrer à sucessão de A.

Já a renúncia é negócio jurídico unilateral, formal já que apenas pode ser externada por declaração expressa, em instrumento público – escritura ou termo nos autos –, sob pena de ser considerada nula por preterição à solenidade que a lei reputa essencial (art. 166, IV e V, CC). Ou seja, não se admite a renúncia tácita ou presumida da herança, como também não pode ela ter sua eficácia subordinada à verificação de termo ou condição 15 (art. 1.808, CC).

Tendo em vista o rigorismo da lei, não se pode ter por válida a renúncia manifestada por petição. Muito embora o advogado, titular de poderes específicos, possa assinar o termo de renúncia por seu constituinte, não se exige, nessa hipótese, que a procuração outorgada ao advogado seja por instrumento público 16 .

Há quem entenda que a renúncia pode comportar duas modalidades: a pura e simples ou abdicativa e a translativa. A primeira consiste na não aceitação da herança ou do legado, caso em que são estes devolvidos ao monte hereditário para posterior partilha entre os herdeiros remanescentes. Já a renúncia translativa é aquela que o herdeiro recebe a herança e subsequentemente a transmite para determinada pessoa. Há aqui, na verdade, uma cessão de direitos que reclama, para o seu aperfeiçoamento, a prévia aceitação da herança. A herança translativa é efetivada em favor de uma pessoa determinada à qual se impõe igualmente a aceitação da herança que lhe é transferida.

Uma vez verificada a renúncia, é ela irretratável e irrevogável 17 , irradiando efeitos ex tunc, ou seja, estes retroagem à data da abertura da sucessão. Assim, por exemplo, a renúncia pura e simples à parcela da herança que cabia ao renunciante acresce à dos outros herdeiros da mesma classe, e, sendo ele o único desta, o acervo é devolvido aos da classe subsequente (art. 1.810, CC). 18

A renúncia não pode ser expressa independentemente de vênia conjugal, exceto, por óbvio, nos regimes em que a herança não beneficie o outro cônjuge.

O herdeiro que renunciar perde todo e qualquer direito sobre o acervo hereditário como se jamais a este tivesse tido qualquer direito. Por essa razão, o art. 1.811 do Código Civil veda o direito de representação do herdeiro renunciante. Todavia, se for ele o único de sua classe, ou seja, se não houver outros herdeiros da mesma classe, ou se todos os outros da mesma classe renunciarem à herança poderão os filhos dos renunciantes vir à sucessão por direito próprio e por cabeça. Exemplificando: falece Antônio que deixa três filhos. Beatriz, Carlos e Eduardo, seus únicos herdeiros. Se Beatriz renunciar à herança, herdarão seus irmãos Carlos e Eduardo, herdeiros da mesma classe. No mesmo caso, se além de Beatriz, Carlos e Eduardo também renunciarem, e tendo eles filhos, herdam estes por representação e em igualdade de condições. Se A tiver deixado um só filho e este renunciar à herança, os seus filhos, netos de A, herdarão não por mera transmissão, mas por direito próprio.

Observe-se, todavia, que na hipótese de renúncia a legado, se não houver o testador indicado substituto, ocorrerá a caducidade daquele e o bem será devolvido ao monte para repartição entre os herdeiros titulares da legítima. 19

Quando o herdeiro renunciar a herança, em prejuízo de seus credores, poderão estes, com autorização judicial, aceitá-la em nome do renunciante (art. 1.813, CC). A disposição do art. 1.813 do Código Civil aproxima-se e muito da fraude contra credores. A diferença é que na fraude contra credores reclama-se o consilium fraudis, requisito este não exigido pelo art. 1.813 do Código Civil, uma vez que para a aceitação da herança pelos credores basta a prova de que o repúdio à herança buscou prejudicar os credores.

Destarte, se entre o renunciante e os demais herdeiros beneficiários da renúncia houver algum acerto com vista a prejudicar os credores, a prova desse conluio é desnecessária para os fins do artigo 1.813 do Código Civil. Na verdade, como anota Giselda Maria Novaes Fernandes Hironaka, o instrumento posto à disposição do credor é dotado de maior eficácia “uma vez que sub-roga o credor prejudicado nos direitos hereditários que caberiam a seu devedor renunciante, até que a cota renunciada satisfaça a dívida, devolvendo o restante ao destino que teria seguido se inexistente o prejuízo do credor” 20 , ou seja, para os demais herdeiros beneficiados pela renúncia.

Assim como não se pode aceitar parcialmente a herança, do mesmo modo não se pode renunciá-la em parte. Ou seja, o herdeiro ou aceita ou repudia a herança como um todo. E assim é porque a herança se apresenta como um todo único e não fracionável, não se admitindo que o herdeiro renuncie apenas aos bens economicamente desinteressantes e aceite apenas aqueles que se mostrem vantajosos. Caso assim não fosse, a renúncia parcial poderia afetar a igualdade que deve presidir a divisão da herança entre herdeiros da mesma classe e aqueles que com ele concorrem, ou mesmo propiciar situações iníquas. É a hipótese de o herdeiro rejeitar um imóvel gravado por hipoteca e aceitar apenas outro bem livre e desembaraçado de quaisquer ônus.

Essa regra, no entanto, comporta as duas exceções, as quais se encontram previstas nos §§ 1º e do art. 1.808 do Código Civil: “§ 1º. O herdeiro, a quem se testarem legados, pode aceitá-los, renunciando a herança; ou, aceitando, repudiá-los. § 2º. O herdeiro, chamado, na mesma sucessão, a mais de um quinhão hereditário, sob títulos sucessórios diversos, pode livremente deliberar quanto aos quinhões que aceita e aos que renuncia”. Ou seja, nada impede que o herdeiro aceite a legítima e renuncie o legado, ou receba este e abdique dos bens que integram a parte indisponível da herança.

Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka aventa a possibilidade de uma pessoa aquinhoada com dois legados aceitar apenas um, repudiando outro. Indaga, a propósito:

Quid juris? Poderá renunciar a um bem e receber o outro, por serem dois legados distintos, decorrentes de duas disposições testamentárias diversas? Quer parecer que não. A lei faz distinção entre os títulos de que decorrem ‘as sucessões’ ou distingue sua origem, no caso de serem ambas a título universal. Permitir que renuncie o legatário a um dos legados e receba o outro, o que se poderia fazer se se considerasse que por decorrerem de disposições testamentárias diversas teriam sua origem em vontades que não coincidem, seria abrir brecha que a lei não previu 21 .

Uma vez renunciada à herança, se houver sobrepartilha pode o renunciante aceitar o bem sobrepartilhado? A resposta é negativa e, assim é, por duas razões distintas. A herança é definitiva e aquele que renuncia à herança passa a ser considerado como se nunca tivesse existido. Por outro lado, como também não se admite a renúncia parcial, não se pode recusar a herança inicialmente partilhada e aceitar aquela que é posteriormente objeto de divisão.

1.3.O direito sucessório dos descendentes

Os descendentes do autor da herança integram a primeira classe da vocação hereditária, sendo certo que aqueles em grau mais próximo repelem os mais remotos, ressalvado, evidentemente, o direito de representação que, sem limite de graus, ocorre, apenas e tão somente “na linha reta descendente, mas nunca na ascendente” (art. 1.852, CC).

Assim, se o de cujus deixar filhos, netos e bisnetos, serão chamados a receber a herança apenas os filhos. Não havendo filhos, a herança será deferida aos netos e assim sucessivamente.

Além dos descendentes biológicos também herdam os filhos socioafetivos. A sucessão do descendente socioafetivo tem amparo legal na previsão contida no art. 1.593, do Código Civil, que estatuiu que o parentesco seja natural ou cível, conforme resulte de consanguinidade ou, ainda, de outra origem. 22

Assim, na hipótese de parentalidade socioafetiva, com a exteriorização da relação filial, deve ser chamado à sucessão o filho socioafetivo, sem qualquer discriminação com relação aos descendentes biológicos.

O vínculo socioafetivo pode ser reconhecido por escritura – com presunção relativa –, e não o sendo por meio de decisão judicial proferida no inventário ou em ação própria, dependendo da natureza das provas a serem produzidas 23 . A doutrina exige, para o reconhecimento da posse de estado de filho, três requisitos: (i) a exteriorização da relação filial, com o reconhecimento público e notório (reputatio); (ii) a utilização do patronímico paterno ou materno (nominativo); e (iii) o tratamento como filho pelos pais socioafetivos, inclusive no que se refere à educação e à manutenção do filho (tratus).

Os filhos, independentemente da sua origem, herdam por cabeça, ou seja, diretamente, na medida em que são os primeiros da ordem de vocação hereditária. Já os demais descendentes – netos, bisnetos etc. – poderão herdar, indiferentemente, por cabeça – quando …

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19 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1294656530/1-a-sucessao-hereditaria-b-o-panorama-do-direito-patrimonial-no-ambito-das-sucessoes-manual-do-planejamento-patrimonial-das-relacoes-afetivas-e-sucessorias-ed-2020