Manual do Planejamento Patrimonial das Relações Afetivas e Sucessórias - Ed. 2020

3. Os Instrumentos Práticos do Planejamento das Relações Afetivas e Sucessórias - Parte II

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3.1.Os instrumentos de natureza contratual

3.1.1.Contrato de compra e venda entre ascendente e descendente

É muito comum, como medida integrante do planejamento sucessório, a realização de venda de ascendente para descendente de modo a privilegiar um deles em detrimento dos demais. No entanto, se o referido ato de alienação não observar os requisitos reclamados pela lei, de nada valerá aquela providência que, perante a prova do prejuízo, poderá ser anulada.

É que, para impedir que o ascendente possa beneficiar um dos seus descendentes, em prejuízo dos demais, o art. 496 do Código Civil veda, sob pena de anulação, que os ascendentes possam promover a venda de bens aos descendentes, sem que os outros – e, em determinados casos, o cônjuge do alienante – expressamente com o ato consintam.

A finalidade da norma, como se sublinhou, é a de evitar a desigualdade na atribuição dos herdeiros necessários, o que pode vir a ser proporcionado por uma venda simulada ou fraudulenta, como aquela efetivada a preço vil. Em outras palavras, o objetivo da norma contida no art. 496 da Lei Civil é o de coibir doações inoficiosas, camufladas de compra e venda. E isso porque, para obstar que o descendente não fique obrigado a levar um determinado bem à colação – o que pode ocorrer na hipótese de doação –, muitas vezes se opta pela alienação da coisa, o que pode acabar por prejudicar a legítima dos demais herdeiros.

Pelas mesmas razões, veda-se igualmente – e nas mesmas condições – a dação em pagamento de ascendente à descendente, uma vez que tal ato configura alienação de bem. Exige-se também o consentimento dos descendentes e do cônjuge herdeiro para a permuta celebrada entre ascendente e descendente, a teor do que prescreve o art. 533, II, da Lei Civil. 1

Os ascendentes aos quais se refere a lei, não são apenas os genitores, mas os avós, bisavós etc. e, por consequência, por descendentes deve-se entender não apenas os filhos, mas também os netos, bisnetos etc. Ou seja, independentemente do grau de parentesco, será sempre inválida a venda de ascendentes a descendente sem a anuência reclamada pela lei. Devem ser também anuladas as vendas efetivadas a nora ou genro, desde que o regime que pauta o casamento celebrado com determinado descendente enseje a comunicação dos bens adquiridos, dele decorrendo direito de meação ou hereditário.

Os cônjuges também devem consentir com a venda, na medida em que, em razão da norma do art. 1.845 do Código Civil, é considerado herdeiro necessário. Dispensa-se a anuência do consorte do ascendente alienante sempre que for esse casado sob o regime da separação obrigatória de bens ( CC, art. 496, parágrafo único). Aliás, seria até mesmo dispensável que o Código Civil tivesse assim disposto, na medida em que o cônjuge casado sob o regime da separação obrigatória nada herda em razão do art. 1.829 do Código Civil.

O art. 496, caput, do Código Civil, não reclama, todavia, a anuência dos cônjuges dos descendentes, como também do convivente. Sob este último aspecto, a lei incide em grave deslize, na medida em que o companheiro, na vigência do atual Código Civil, poderá ser herdeiro. Ademais, o art. 1.725 da Lei Civil estatui que, na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplicam-se às relações patrimoniais entre os companheiros, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens, razão pela qual o companheiro deve necessariamente anuir com qualquer ato de alienação promovido pelo outro.

É preciso ressaltar que há significativas vozes entendendo, com razão, que por se cuidar o art. 496 do Código Civil de norma restritiva de direito, não caberia ao intérprete promover exegese que extrapolasse os seus estritos termos. Assevera, com efeito, Nelson Rosenvald:

Aliás, a interpretação restritiva da norma impõe também o entendimento de sua inaplicabilidade nos casos de união estável – nos quais, também, não se exige o consentimento do companheiro para alienar ou onerar bens imóveis, diferentemente do casamento. Assim, não se exige a anuência do companheiro quando o ascendente estiver em união estável. 2

O consentimento à venda de ascendente a descendente deve se dar por escrito, podendo tal anuência ser ou não contemporânea àquele ato negocial. Não obstante o art. 220 do Código Civil estabeleça que “a anuência ou a autorização de outrem, necessária à validade de um ato, provar-se-á do mesmo modo que este, e constará, sempre que possível, no mesmo instrumento”, o certo é que o consentimento dos descendentes à venda promovida pelo ascendente não necessita observar qualquer forma especial, podendo ser efetuada indiferentemente, por escritura pública ou escrito particular. 3

Caso um dos descendentes seja menor ou nascituro, cabe ao juiz a ele nomear um curador especial ( CC, art. 1.692), por força de eventual conflito de interesse com o ascendente alienante.

Se, entretanto, um dos descendentes ou mesmo o cônjuge recusar consentimento à venda e sendo aquela negativa desmotivada, poderá o descendente comprador ou mesmo o ascendente vendedor requerer o suprimento daquele assentimento em juízo. Entende-se que essa “anuência judicialmente obtida se justifica porque, não havendo prejuízo para terceiros, a recusa injustificada pode afrontar a função social do contrato”. 4

É importante observar que pouco importa que a venda recaia sobre imóvel ou móvel, pois o art. 496 do Código Civil nada distingue a respeito, não cabendo ao intérprete, segundo comezinha norma de exegese, proceder à distinção.

Consumada a venda de ascendente à descendente, sem o consentimento dos demais herdeiros, pode esta ser anulada. A venda assim realizada, na vigência do Código Civil de 1916, era considerada nula. Procedeu melhor o Código Civil de 2002 ao cominar de anulabilidade a alienação lesiva aos herdeiros necessários, até porque não é toda e qualquer alienação, assim levada a efeito, que pode ser alvo de anulação. É que esta apenas será decretada quando restar comprovado prejuízo real e efetivo aos herdeiros, sejam eles os descendentes, seja o cônjuge. 5 A estes competem o ônus da prova dos danos sofridos para obter a anulação da alienação infringente do art. 496 da Lei Civil.

Mas será nula a venda de ascendente a descendente feita por interposta pessoa. 6 Assim, por exemplo, se o ascendente, para evitar a venda direta para um descendente, aliena o bem a terceiro para que este, no futuro, revenda-o àquele descendente, poderá se ter aí a existência de ato simulado e, por conseguinte, nulo. 7 Mas nada impede que o descendente adquira validamente o imóvel alienado anteriormente pelo ascendente, desde que não proceda de modo fraudulento, pagando por ele justo preço.

O prazo decadencial para a propositura da ação de anulação da venda de ascendente a descendente, sem a necessária anuência dos demais descendentes e do cônjuge herdeiro, é de dois anos a contar da data da celebração do negócio jurídico ( CC, art. 179). 8 Devido à exiguidade desse prazo, melhor teria andado o legislador se tivesse feito contar o referido prazo do conhecimento, pelo descendente prejudicado, da venda indevidamente efetivada.

Quando a venda de ascendente a descendente se dá por interposta pessoa tem-se, como já se ressaltou, ato simulado que, como nulo que é, não se confina no exíguo prazo de decadência dentro do qual deve ser promovida a ação a que se refere o art. 496 do Código Civil. É que, se assim não fosse, facilitar-se-ia – e muito – a venda feita por interpostas pessoas. Bastaria aos descendentes aguardar o decurso de um curto biênio para que validamente pudessem transferir, para o seu nome, o bem alienado pelo ascendente.

A ação de anulação pode ser promovida por um ou mais dos descendentes prejudicados ou mesmo isoladamente pelo cônjuge herdeiro. Deverá ser intentada contra os descendentes que deles não obtiveram a anuência para a compra.

O herdeiro desconhecido ao tempo da celebração da compra e venda não pode, posteriormente ao seu nascimento ou reconhecimento, pleitear a anulação da compra e venda feita a outros descendentes se já decorrido o prazo de dois anos previsto no art. 179 da Lei Civil, uma vez que o prazo é decadencial ( CC, art. 496) e deve ser contado da data da celebração da compra e venda. Caberá a ele tão somente discutir no inventário eventual prejuízo que a referida alienação tenha causado a sua legítima.

Uma vez anulada a venda realizada com infração ao art. 496 do Código Civil, impõe-se a restituição do bem ou do respectivo valor – quando aquele não mais existir –, ao patrimônio do ascendente. Os descendentes indevidamente beneficiados, todavia, não respondem de forma solidária, devendo, assim, restituir tão somente a quota parte recebida na compra e venda. 9

3.1.1.1.A relevância do contrato de compra e venda entre ascendente e descendente para o planejamento patrimonial

A principal utilidade da venda de ascendente a descendente – como providência pertinente ao planejamento patrimonial –, é atribuir a um descendente bem que se revele indispensável a sua sobrevivência ou ao desenvolvimento da atividade empresarial por ele exercida, especialmente quando não mais se faz possível a doação ou a deixa hereditária desse bem em face do exaurimento da parcela disponível do ascendente vendedor.

Justifica também a venda de ascendente a descendente a necessidade de propiciar ao ascendente os recursos advindos da alienação e que se mostrem necessários para a sua subsistência, garantindo, ainda, que o bem objeto da compra e venda permaneça no seio da família. Nessa hipótese, ainda existe a possibilidade de o descendente comprador outorgar ao ascendente vendedor o direito ao uso gratuito do bem, assegurando a sua moradia naquele mesmo imóvel.

Malgrado onerosa, mostra-se igualmente aconselhável a compra e venda entre ascendente e descendente sempre que o vendedor, já ciente de possíveis divergências entre os seus herdeiros, queira pôr termo a qualquer possibilidade de questionamento futuro acerca da destinação que em vida foi por ele outorgada a determinado bem, eis que, ao contrário da doação, a compra e venda, uma vez feita com a anuência dos demais herdeiros, dificilmente apenas em casos excepcionalíssimos poderá vir a ser impugnada por ocasião da abertura da sucessão.

A compra e venda de ascendente a descendente pode ser ainda medida de extrema valia quando – já comprometida a parcela disponível de seu patrimônio e, por via de efeito, inviável se denote a possibilidade de ato de liberalidade que prescinda de futura colação – o ascendente deseje transferir a um de seus descendentes algum bem determinado, por exemplo, participação societária que a este garanta o poder de controle de determinada sociedade.

3.1.2.Contrato de doação

3.1.2.1.Conceito

A doação é o contrato pelo qual uma pessoa – denominada doadora – transfere à outra – designada donatária –, por mera liberalidade, bens ou vantagens integrantes de seu patrimônio ( CC, art. 538).

São, pois, características do contrato de doação:

(a) A natureza contratual da liberalidade

Trata-se de contrato (i) unilateral, na medida em que apenas ao doador se atribuem obrigações, reclamando-se do donatário apenas e tão somente o assentimento ao ato de liberalidade; (ii) gratuito, uma vez que o donatário recebe o bem doado sem que dele possa o doador reclamar qualquer contraprestação; e (iii) formal, porquanto deve ser instrumentalizado por escrito, permitindo-se a doação verbal apenas quando esta versar sobre bens de pequena monta e se for ela sucedida imediatamente pela tradição da coisa doada ( CC, art. 541, parágrafo único).

(b) O animus donandi

É a intenção do doador de formalizar a liberalidade favorecendo o donatário. A transferência do bem pelo doador ou donatário acarreta o empobrecimento daquele e o enriquecimento deste último.

Não se deve, todavia, confundir o animus donandi com a vontade do doador de promover a liberalidade, pois esta pode não existir no contrato de doação. Com efeito, nada impede que o doador venha a promover uma doação premido por pressões familiares em prol de um parente necessitado, hipótese em que o animus donandi claramente pode faltar. Assim, o que interessa e efetivamente releva para a caracterização do contrato de doação é a vontade de enriquecer o donatário às custas do empobrecimento do doador.

É majoritária a doutrina que não reconhece o animus donandi na renúncia à herança se não for ela aceita 10 e na inércia do proprietário que deixa consumar a usucapião porquanto, nessas hipóteses, não só falta o ânimo de praticar a liberalidade como o consentimento daquele que é beneficiário. Tal já não sucede na cessão de herança já que nesta há, por parte daquele que a recebe, o propósito explícito de abdicar de um patrimônio.

(c) A transferência do bem

A transferência pelo doador de bens ou vantagens ao donatário dá-se, em relação aos bens móveis, pela tradição e, em relação aos bens imóveis, pela escritura pública que a instrumentaliza.

É fundamental, destarte, que o bem objeto da liberalidade tenha expressão econômica. Todavia, nada impede a doação de bens futuros, como a cria de um rebanho ou de bens que venham a existir à época do falecimento do doador; a safra de soja de determinado ano etc. A doação, nesse caso, será condicionada à existência de tais bens. Se o rebanho, por exemplo, não produzir cria, a doação será reputada ineficaz.

(d) O consentimento do donatário

O doador poderá fixar prazo ao donatário para que este declare se aceita ou não a liberalidade. Desde que o donatário ciente do prazo assim não declare, entender-se-á que aceitou a doação. Desse modo, todavia, não sucede com a doação sujeita a encargo já que esta reclama a aceitação de modo expresso ( CC, art. 539).

Cuidando-se, contudo, de doação pura e simples, feita em favor de pessoa absolutamente incapaz, a aceitação torna-se dispensável ( CC, art. 543). Tratando, no entanto, de doação feita a nascituro, somente valerá se for aceita por seu representante legal ( CC, art. 542).

3.1.2.2.Modalidades

3.1.2.2.1.Doação pura e simples

É a liberalidade cuja eficácia não se subordina à verificação de um evento futuro certo ou incerto, ou mesmo a um encargo.

3.1.2.2.2.Doação com encargo ou modal

É aquela pela qual o doador impõe ao donatário o cumprimento de uma obrigação. Por exemplo: doação de um terreno sob a condição de o donatário, em parte dele, fazer edificar um asilo.

A obrigação que recai sobre o donatário pode ser estabelecida em favor do próprio doador. É o caso, por exemplo, da doação de um imóvel sob condição de pagamento dos remédios utilizados pelo doador ou mesmo por terceiro.

Ao doador faculta-se estabelecer prazo dentro do qual incumba ao donatário a execução do encargo. Caso não haja prazo no contrato de doação para o cumprimento do encargo, o donatário deverá ser previamente notificado, sendo certo que tão somente após poderá ser ele constituído em mora.

3.1.2.2.3.Doação com reserva de usufruto

A doação pode ser efetivada com reserva de usufruto em favor do próprio doador ou mesmo de terceiros.

A doação com instituição de reserva de usufruto não é considerada modal, sendo tida pela maioria dos doutrinadores como pura e simples.

O usufruto pode ser instituído em favor de duas pessoas, por exemplo, em favor do doador e seu cônjuge, de modo que na falta de um, o outro passe a titular o referido direito real de forma exclusiva.

3.1.2.2.4.Doação remuneratória

É aquela que, de liberalidade, na verdade, pouco ou quase nada tem. É que, por meio da doação remuneratória, o doador retribui serviços prestados pelo donatário que por eles nada cobrou. Exemplo: doação de um automóvel a um advogado por ter ele patrocinado e vencido importante demanda judicial em favor do doador que deste nada reclamou a título de contraprestação pecuniária.

Caso o valor da doação ultrapasse o dos serviços prestados, não será a parcela excedente considerada ato de liberalidade ( CC, art. 540).

Muitas vezes a doação remuneratória presta-se a satisfazer uma obrigação moral, tais como aquelas efetivadas por patrões a empregados que lhe tenham prestado serviços por muitos anos, ao ensejo de sua despedida.

É importante observar que as doações remuneratórias não podem ser revogadas por ingratidão ( CC, art. 564, I), como igualmente não se sujeitam à colação ( CC, art. 2.011).

3.1.2.2.5.Doação condicional e a termo

É condicional a liberalidade cuja eficácia se subordina à verificação de um evento futuro e incerto e a termo aquela que se sujeita à ocorrência de um acontecimento futuro e certo. Como exemplos da primeira hipótese, temos a doação ao nascituro condicionada ao nascimento deste com vida ou aos noivos em contemplação de seu casamento, sendo que ambas não se mostram eficazes enquanto não verificado o nascimento ou o matrimônio. 11 Por outro lado, como exemplo da doação cuja eficácia subordina-se à verificação de um termo, tem-se a doação de um imóvel a partir de uma determinada data.

São muito frequentes, também, as doações realizadas com cláusula de reversão dos bens doados ao doador em caso de morte do donatário ( CC, art. 547). No entanto, é descabida a cláusula de reversão em favor de terceiros, ou seja, falecendo o donatário, os bens doados devem necessariamente retornar ao patrimônio do doador. A cláusula em questão bem expressa a vontade do doador de que os bens doados não cheguem às mãos dos sucessores do donatário caso este venha a falecer antes do doador.

É importante assinalar, no entanto, que a cláusula de reversão não impede a alienação do bem doado. Se, por ocasião do falecimento do donatário o bem já tiver sido transferido a terceiro, o doador nada poderá reclamar. Há quem entenda, no entanto, que

alienado o bem e falecendo o donatário, essa alienação é tornada sem feito, havendo condição resolutiva, nos termos do art. 1.359 do CC [...]. Isto porque a propriedade daquele que adquiriu o bem com a referida cláusula é resolúvel. Concluindo, eventual adquirente do bem sofrerá os efeitos de evicção outrora estudados 12

3.1.2.2.6.Doação conjuntiva

É a doação feita em favor de mais de uma pessoa ( CC, art. 580).

A doação em comum a mais de uma pessoa, salvo estipulação expressa em sentido contrário, entender-se-á distribuída por igual entre elas. Caso os donatários sejam marido e mulher e um deles vier a falecer, a doação subsistirá em sua integralidade em favor do cônjuge sobrevivo, desconsiderando-se, nesse passo, o direito dos sucessores ( CC, art. 551, parágrafo único). É o denominado direito de acrescer. Muito embora o art. 551, parágrafo único do Código Civil, refira-se apenas aos cônjuges, o certo é que a norma se aplica igualmente às uniões estáveis, estendendo-se aos companheiros. 13

3.1.2.2.7.Doação de ascendentes a descendentes

Tal como estatui o art. 544 do Código Civil, as doações de ascendentes a descendentes ou de um cônjuge ao outro – desde que sejam eles herdeiros –, importam em adiantamento de herança. O bem recebido em doação, nesses casos, deverá ser levado à colação por ocasião do inventário dos bens deixados pelo doador com vistas à equalização da legítima.

Se assim julgar pertinente, pode o doador dispensar o donatário de levar o bem doado à colação, esclarecendo expressamente que a liberalidade se comporta em sua metade disponível e que dela foi retirada ( CC, arts. 2.002 e 2.005). Caso assim não estabeleça o doador e o donatário deixe de levar o bem recebido a título de liberalidade à colação, sujeitar-se-á ele à pena de sonegados e à perda do direito sobre a coisa ( CC, art. 1.992 a 1.996).

O art. 544 do Código Civil se refere a descendente, ou seja, àquele que estiver em condição de suceder por direito próprio ou por representação. Em outros termos: não é considerado descendente aquele que, embora integre a ordem de vocação hereditária, ainda tenha ascendentes vivos.

A doação de ascendente ao descendente não reclama o consentimento dos demais descendentes, tal como sucede na compra e venda ( CC, art. 496) ou na permuta que envolva valores discrepantes ( CC, art. 533, II). É que a doação ao descendente é sempre considerada antecipação de legítima e suscetível de colação a não ser que, – como já sublinhado –, do instrumento de doação – e não de outro posterior – faça-se constar a dispensa de o bem ser levado à colação quando tiver sido ele retirado da porção disponível do doador.

Assim, é reputada válida a doação efetivada apenas a um dos filhos sem o consentimento dos demais, uma vez que, importando tal doação em adiantamento de legítima, caso a exceda, deverá sofrer, por ocasião do inventário do ascendente, a necessária redução.

A doação de ascendente a descendente reclama a outorga uxória, exceto quando o regime que presidir a união dos doadores for o da separação de bens ( CC, art. 1.687) ou se o bem doado for incomunicável 14 . A referida vênia é frequentemente exigida pelos nossos pretórios, inclusive quando se tratar de ato de liberalidade envolvendo participações societárias, eis que, caso contrário, será ela anulada. 15

A doação dos pais aos filhos pode significar verdadeira partilha em vida, e, sob esse aspecto, assume natureza contratual, sendo certo que os seus efeitos se irradiam desde logo, ou seja, ainda em vida do doador.

3.1.2.2.8.Doação entre cônjuges

A doação de um cônjuge ao outro é perfeitamente possível desde que não sejam eles casados sob o regime da comunhão universal de bens, muito embora, ainda nesse regime, a existência de bem legalmente excluído da comunhão permite que seja ele objeto de liberalidade entre os cônjuges. Do mesmo modo, nos demais regimes de bens, a existência de bens particulares conduz inexoravelmente à possibilidade da respectiva doação entre os cônjuges.

Tendo em vista a condição de herdeiro que lhes confere a lei, a liberalidade entre eles efetivada pode e deve vir a ser considerada como adiantamento de legítima, uma vez que, se assim não se entender, restariam prejudicados os demais herdeiros.

Uma questão que se mostra bastante controvertida diz respeito à possibilidade de doação efetivada entre cônjuges casados sob o regime da separação obrigatória. Ora, nessa hipótese, sempre que cessada a causa que ditou a imposição do regime, entende-se que assim como nada impede a alteração deste, há também de se admitir a possibilidade e a validade das doações efetivadas entre cônjuges que compulsoriamente se viram obrigados a se casar sob o regime da separação ( CC, art. 1.641, I e III).

Diante da obrigatoriedade do regime da separação total de bens para as pessoas que se casam com mais de 70 anos de idade e sendo certo que a norma que assim dispõe se afigura ofensiva à dignidade da pessoa humana, há que se admitir, também sob esse aspecto, a validade da doação entre cônjuges casados sob o regime da separação legal de bens. 16

Por outro lado, e pelas mesmas e exatas razões expostas, nada impede a doação entre companheiros ou conviventes.

3.1.2.2.9.Doação mediante subvenção periódica

Trata-se de auxílio de natureza pecuniária concedido de forma periódica e a título de liberalidade. Via de regra, tais verbas são entregues mensalmente, muito embora nada obste o seu pagamento em intervalos maiores ou menores (diário, anual, semestral etc.).

Em princípio, a doação em forma de subvenção periódica extingue-se com a morte do doador, salvo se de modo diverso vier ele a estabelecer, não podendo, entretanto, ultrapassar a vida do donatário.

De outra sorte, caso o doador estipule expressamente prazo maior de vigência para o pagamento daquelas prestações, de modo que venha esta a perdurar após a sua morte, tal doação não poderá exceder as forças da herança.

Uma vez que essa modalidade de doação apresenta contornos típicos de mera liberalidade, não partilhando de natureza alimentar, o seu inadimplemento não enseja a execução reservada ao descumprimento de obrigação alimentícia.

3.1.2.2.10.Doação propter nuptiae

É aquela liberalidade efetivada com vistas à realização do casamento do donatário. Cuida-se de doação sujeita à condição suspensiva consistente na celebração do matrimônio. Tal modalidade de doação dispensa a aceitação por parte do donatário já que é presumida pela realização do casamento. Por outro lado, a prole eventual e futura dos nubentes pode também ser beneficiária de igual espécie de doação, hipótese em que a liberalidade se sujeita ao nascimento com vida dos filhos beneficiários.

Em ambos os casos – doação em contemplação de casamento futuro ou de superveniência de prole – a liberalidade não produzirá efeito se ao ato não se seguir o casamento ou nascimento de filhos ao casal.

Para essa finalidade, pode o doador fazer constar – ao ensejo da lavratura do instrumento de doação – o prazo dentro do qual o casamento haverá de ser celebrado ou daquele dentro do qual poderá advir a prole.

Se o casamento termina pela morte de um dos cônjuges ou mesmo pelo divórcio, a doação não se desfaz. A doação apenas poderá ser considerada sem efeito nas hipóteses de nulidade ou anulação do casamento.

3.1.2.2.11.Doação universal

A doação de todos os bens sem reserva de parte ou de renda suficiente para subsistência do doador é considerada nula a teor do art. 548 do Código Civil.

Anote-se, no entanto, – o que se revela bastante comum – que a instituição de usufruto em favor do doador é suficiente para elidir a referida proibição legal sempre que aquela reserva permita ao doador obter meios necessários para suprir o respectivo sustento. O objetivo da norma – cujo fundamento repousa no princípio da dignidade da pessoa humana – é o de assegurar ao doador um patrimônio mínimo suficiente para prover a sua subsistência condigna.

Por outro lado, não se pode taxar de nula a doação de todos os bens integrantes do patrimônio de uma pessoa quando tenha ela rendas outras que lhe possibilitem a mantença (v.g., proventos de aposentadoria). A doação de todos os bens do doador que fica privado de renda para suportar o respectivo sustento pode ter a sua nulidade apenas parcialmente decretada, preservando-se incólume a liberalidade no que tange aos bens que não sejam necessários para assegurar a sobrevivência condigna do doador.

3.1.2.2.12.Doação inoficiosa

É nula a doação quanto à parte que exceder àquela que o doador, no momento da liberalidade, poderia dispor em testamento. É a chamada doação inoficiosa ( CC, art. 549).

O doador pode dispor, por testamento, apenas da metade de seu patrimônio existente à época da liberalidade, pois a outra metade restante constitui a legítima de seus herdeiros e não pode ser objeto de benesse.

Assim, por exemplo, se o doador tem três filhos e um patrimônio no valor de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) não poderia doar, a quem quer que seja, mais do que R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais). Se ele doar, por exemplo,

R$ 800.000,00 (oitocentos mil reais) a um terceiro, a referida doação será nula no que exceder à metade e deverá a tanto ser reduzida. É o caso de nulidade parcial: inválida é apenas a liberalidade que exceder o disponível no instante em que é efetivada. O restante dos bens doados que se contenham dentro dos lindes da metade disponível podem ser objeto de doação perfeitamente válida.

Curiosamente, e como bem ensina Nelson Rosenvald,

perceba-se que a nulidade alcança apenas a doação que ultrapasse o valor disponível, aquela na qual houve o excesso, e não as doações anteriores que se encontravam harmônicas com o limite da legítima. Portanto, se alguém possuía R$ 100.000,00 e realizou uma primeira doação no valor de R$ 20.000,00, uma segunda, na quantia de R$ 30.000,00 e, finalmente, uma terceira doação no valor de R$ 10.000,00, apenas esta última será nulificada, preservando-se as anteriores em que não houve necessidade de redução. O cálculo da legítima (e, por conseguinte, do excesso, ou não, da doação) será realizado no momento da doação e, por conta disso, eventuais variações patrimoniais para mais ou para menos, posteriores à liberalidade, não validam o que é inválido ou invalidam o válido. Fundamental é a aferição do valor do patrimônio contemporâneo a cada ato dispositivo. Por isso, a doutrina afirma que pse torna irrelevante qualquer variação patrimonial do doador, após a celebração do negócio, podendo ele enriquecer ou empobrecer”. A explicação é lógica: se assim não fosse, o doador continuaria doando a metade que possui, a cada momento, até promover o total esvaziamento de seu patrimônio. 17

É importante observarObserva-se, assim, que a letra da lei poderá ensejar a interpretação no sentido de que o doador teria liberdade de dispor sempre 50% dos bens que titular em qualquer época da sua vida, sem qualquer restrição.

Trata-se, contudo, de entendimento equivocado, pois, nessa hipótese, o doador poderia realizar, ao longo da vida, inúmeras e sucessivas doações valendo-se da parte disponível de seus bens (50%), à na época de cada uma das liberalidades, de modo que, por ocasião da abertura da sucessão, restasse um ínfimo valor a ser dividido entre os herdeiros necessários.

Daí porque, no caso de doações sucessivas, apesar da omissão da lLei e da divergência jurisprudencial existente, o entendimento que se revela mais acertado é o de que a primeira doação configura marco para a verificação da inoficiosidade das liberalidades futuras 18 .

Destarte, apenas a título de exemplo, se o doador possui um patrimônio de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) e doa R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), - ou seja, 50% dos seus bens - ele tão somente poderá realizar uma novasegunda doação da parte disponível de seus bens, se valendo da parte disponível acaso haja o aumento do seu patrimônio após aquela primeira liberalidade..

Assim, se posteriormente o doador sofrer um decréscimo em seu patrimôniooperder dinheiro e, após um ano da celebração daquela primeira doação, o doador vier a titular um patrimônio menor, ou seja, bens e direitos, por exemplo, da ordem de apenas R$ 300.000,00 (trezentos mil reais) por exemplo, não poderá ele doar R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais), ou seja, metade do que titulartinha naquela ocasião.

Contudo, se após um ano da celebração da primeira doação, o doador vier a ter acrescido no seu patrimônio um valor equivalente a titular um patrimônio maior, da ordem, por exemplo,por exemplo, de R$ 800.000,00 (oitocentos mil reais), poderá ele doardispor, valendo-se da da parte disponível dedesse acréscimo, R$ 400.000,00. seus bens de 50% deste acréscimo, ou seja, de 50% de trezentos mil reais (R$ 800.000,00 – R$ 500.000,00 restantes após a primeira doação).

É preciso sublinhar que as doações efetivadas enquanto o doador não tinha ainda herdeiros necessários não podem ser inquinadas de nulidade. São consideradas inoficiosas, como se ressalvou anteriormente, apenas aquelas feitas diante da existência de herdeiros necessários. É evidente que se o doador não tiver herdeiros necessários poderá ele doar em vida o que bem entender, pouco importando que o valor da doação ultrapasse ou não a metade de seu patrimônio. Isso porque, insista-se, a restrição legal visa exclusivamente à proteção da legítima.

Tal restrição, é importante frisar, não vigora no que tange aos atos de disposição celebrados a título oneroso.

O valor a ser considerado para o reconhecimento da nulidade é aquele do patrimônio no momento da liberalidade, e não aquele existente por ocasião da abertura da sucessão do doador. 19

A ação tendente à declaração de nulidade pode ser proposta ainda em vida do doador, 20 sujeitando-se a propositura ao prazo geral decadencial de 10 (dez) anos, tal como preconizado pelo art. 205 do Código Civil, o qual se conta a partir da conclusão do negócio, podendo, portanto, ser promovida ainda em vida do doador. A ação deve ser intentada pelos herdeiros necessários prejudicados contra o doador e donatários, herdeiros e/ou terceiros, beneficiados pela doação, em litisconsórcio passivo. É que, como bem observa Flávio Tartuce, apesar do caráter de nulidade, por envolver questão ordem pública, a “ação somente poderá ser proposta pelos interessados, ou seja, pelos herdeiros necessários do doador”. 21

3.1.2.2.13.Doação do cônjuge adúltero a seu cúmplice

É anulável a doação de cônjuge adúltero a seu cúmplice efetivada na constância do casamento ( CC, art. 550 22 ). A doação, insista-se, não é nula e não pode ser decretada de ofício pelo juiz.

A anulação pode ser pleiteada pelo cônjuge (independentemente do regime de bens) ou mesmo por seus herdeiros e deve ser promovida contra o donatário ou seus sucessores. Enquanto vivo, é do cônjuge prejudicado, exclusivamente, a legitimidade para a propositura da ação. Assim, se o cônjuge ludibriado se quedar inerte, estarão os demais interessados impedidos de propor a ação anulatória, facultando-se aos herdeiros a propositura após a morte do doador.

O prazo para a propositura da referida ação é decadencial de dois anos e o seu cômputo tem início a partir da dissolução da sociedade conjugal.

O art. 1.642, inciso V, do Código Civil ainda prescreve, a esse respeito, que se faculta aos cônjuges “reivindicar os bens comuns, móveis ou imóveis, doados ou transferidos pelo outro cônjuge ao concubino, desde que provado que os bens não foram adquiridos pelo esforço comum destes, se o casal estiver separado de fato por mais de cinco anos”. Cabe também a ação reivindicatória quando a doação venha camuflada por outro negócio jurídico tal como a compra e venda, no caso, nitidamente simulada e, por conseguinte, nula.

O cotejo entre o art. 550 e o art. 1.642, V, ambos do Código Civil, é duramente criticado por Flávio Tartuce. E assim é porquanto

o art. 550 do CC entra em conflito com o art. 1.642, V, do CC [...]. Isso porque o primeiro dispositivo menciona a anulação nas hipóteses de doação ao cúmplice, enquanto o último prevê a possibilidade de uma ação reivindicatória a ser proposta pelo outro cônjuge. Como se sabe, a ação de anulação está sujeita a prazo decadencial, enquanto a ação reivindicatória ou está sujeita a prescrição ou é imprescritível. Ademais, o inciso V do art. 1.642 acaba prevendo um prazo para a união estável, de forma invertida (cinco anos). Pelo menos para esse caso. Nesse sentido, acaba entrando em conflito com o art. 1.723, caput, do Código Civil, que dispensa prazo para a sua caracterização. 23

E prossegue Flávio Tartuce afirmando que

o art. 550 do CC é polêmico, parecendo-nos a sua redação um verdadeiro descuido do legislador, um grave cochilo. A sua aplicação somente será possível se o doador não viver em união estável com o donatário, havendo uma doação a concubino, de bem comum, na vigência do casamento. Para esses casos, por ter sentido de maior especialidade, o art. 550 do CC prevalece sobre o art. 1.642, V, da mesma codificação material”. 24

A doação do cônjuge adúltero ao seu cúmplice é válida sempre que contar com a anuência do cônjuge supostamente prejudicado pelo ato de liberalidade ou mesmo quando os cônjuges já estiverem separados de fato há mais de dois anos ( CC, art. 550).

A subsistência de tal dispositivo legal soa estranha na medida em que já de há muito deixou de existir, entre nós, o crime de adultério, derivando daí a utilização das expressões “adúltero” e “cúmplice de adultério” manifestamente ultrapassadas.

3.1.2.3.Promessa de doação

Trata-se, sem dúvida, de um dos recursos mais utilizados quer pelos cônjuges por ocasião da celebração do matrimônio ou da formalização do divórcio, quer como providência tendente a compor um determinado programa sucessório. Mas, por outro lado, a validade de tais pactos constitui também uma das questões mais controvertidas no direito brasileiro.

Há quem admita a promessa de doação sob a alegação de que não há norma que a proíba, assim como não há princípio de ordem pública que a vede. 25 Há também quem sustente que a espontaneidade deve existir no momento da promessa e o contrato a ser no futuro celebrado nada mais representa do que a vontade já anteriormente manifestada. 26

Para outros, como Caio Mario, o cumprimento de uma doação pura, – por representar uma liberalidade –, jamais poderia ser exigido. É que não se compadeceria a execução coativa com a natureza de um ato gratuito, ao contrário do que sucederia com a doação com encargo. 27

Ademais, a possibilidade de exigir o cumprimento da promessa de doação mostra-se, para alguns, incompatível com a espontaneidade que deve permear a liberalidade. Por isso, entende-se que a promessa de doação, efetivada sem prazo, é passível de arrependimento, não constituindo obrigação. Uma declaração cujo conteúdo se resuma a uma promessa de dar, – sustenta-se –, deve ser entendida como um convite para uma liberalidade, sem função cogente para o seu promitente.

No entanto, a jurisprudência já se pacificou no sentido de admitir eficácia e validade à promessa de doação de bens à prole 28 realizada como condição para obtenção de acordo em processos de divórcio, não descaracterizando, nessas hipóteses, a natureza de pré-contrato e permitindo, inclusive, que o seu cumprimento seja obtido por meio de ação cominatória. Por outro lado, ainda que inexistisse no Direito Brasileiro promessa de doação e a ela não se reconhecesse efeitos, o certo é que quando é ela erigida como condição de um negócio jurídico, perde ela o caráter de mera liberalidade, caracterizando-se como ato jurídico perfeito e acabado, além de válido e eficaz. 29

Obtempere-se, por fim, que negar eficácia e validade à promessa de doação significa, nada mais, nada menos, do que fazer tabula rasa da boa-fé objetiva que deve presidir as relações contratuais e mais do que isso, dar guarida à possibilidade de os contratantes venire contra factum proprium. Não por outra razão, a sentença que homologa a doação celebrada no bojo de um acordo de divórcio deve ser tida como título executivo judicial. 30

3.1.2.4.Revogação de doação

Uma vez efetivada a doação pode o doador revogar a liberalidade. É que se cuida a revogação de um direito de ordem pública, de natureza potestativa, conferida ao doador que, em hipótese alguma, pode a ele renunciar ( CC, art. 556).

Todavia, o direito de revogar a doação não é irrestrito. Consoante o Código Civil, apenas em quatro hipóteses permite a lei que as doações possam ser revogadas por ingratidão do donatário. São elas aquelas em que o donatário: a) atentou contra a vida do doador ou cometeu crime de homicídio doloso contra ele;

b) cometeu contra ele ofensa física; c) injuriou gravemente o doador ou o caluniou; d) podendo ministrá-los, recusou ao doador os alimentos de que este necessitava ( CC, art. 557, incisos I a IV).

Uma vez que o caput do art. 557 faz menção ao fato de que as doações “podem” ser revogadas, há doutrinadores que vislumbram uma exceção à taxatividade da norma. 31 Assim não nos parece, contudo, na medida em que a lei, ao estatuir que “as doações podem ser revogadas por ingratidão”, apenas quis deixar entendido que a revogação nada mais é do que uma faculdade conferida ao doador.

Mas não apenas o atentado à vida do doador pelo homicídio, a ofensa física e a injúria contra ele cometidas, ou mesmo a falta de assistência ao doador de que desta necessita, ensejam a revogação. Também quando a vítima de tais atos for o cônjuge, o ascendente, descendente ou irmão do doador, pode ter lugar a revogação da doação ( CC, art. 558). 32

São, no entanto, insuscetíveis de revogação as doações puramente remuneratórias, aquelas oneradas com encargo já cumprido, as que se fizerem em cumprimento de obrigação natural e as feitas para determinado casamento ( CC, art. 564, I a IV).

O prazo para revogação das doações por quaisquer dos motivos mencionados no art. 557 do Código Civil tem natureza decadencial e é de um ano “a contar de quando chegue ao conhecimento do doador o fato que a autorizar e de ter sido o donatário o seu autor” ( CC, art. 559).

É importante observar que o direito de revogar a doação é personalíssimo, privativo do doador, sendo certo que aos seus herdeiros não se transmite, assim como não prejudica os herdeiros do donatário. Mas aos herdeiros do doador permite a lei que possam prosseguir na ação iniciada pelo doador, continuando-a contra os herdeiros do donatário, se este falecer também depois de ajuizada a ação ( CC, art. 560).

Apenas no caso de homicídio doloso permite a lei que a ação seja promovida pelos herdeiros do doador. O perdão do doador, manifestado antes de sua morte, afasta, no entanto, a admissibilidade da propositura da referida ação judicial ( CC, art. 561).

Obviamente, a doação onerosa pode ser revogada por inexecução do encargo se o donatário incorrer em mora. Não tendo o doador estipulado prazo para o cumprimento do encargo, o doador pode, por meio de notificação, assinalar prazo razoável para essa finalidade.

3.1.2.5.Aspectos tributários atinentes à doação

Incide o ITCMD 33 sobre os contratos de doação, devendo o referido tributo ser recolhido previamente à lavratura da escritura pública ou instrumento particular …

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24 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1294656534/3-os-instrumentos-praticos-do-planejamento-das-relacoes-afetivas-e-sucessorias-parte-ii-manual-do-planejamento-patrimonial-das-relacoes-afetivas-e-sucessorias-ed-2020