Marco Civil da Internet - Edição 2018

3. Responsabilidade Civil de Provedores

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1. Introdução: os provedores de conexão e de aplicações

Quem responde pelos danos causados na Internet? Os números que buscam retratar o volume de textos, fotos e vídeos compartilhados na rede crescem a cada dia. Na mesma proporção, sites e aplicativos passam a desempenhar com maior notoriedade a função de verdadeiras plataformas para a expressão alheia. Responderiam as empresas que exploram essas aplicações pelo conteúdo criado por seus usuários? Quais são os deveres atinentes a esses atores e como eles se relacionam com os usuários?

Para responder a essas questões, o Marco Civil dedica uma seção especial para o tema da responsabilidade civil de provedores. A Lei 12.965/2014 trata da responsabilidade civil dos provedores de conexão à Internet e de aplicações de Internet, por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros, em seus artigos 18, 19, 20 e 21.

Antes de explorar o debate relativo ao regime de responsabilidade civil na rede, é necessário identificar quais provedores foram impactados pelo Marco Civil da Internet. Diversos autores sugerem distintas categorias para identificar o provedor a partir das atividades por ele desenvolvidas. O Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar frequentes casos envolvendo danos causados na Internet, adotou a seguinte orientação em seus julgados:

Os provedores de serviços de Internet são aqueles que oferecem serviços ligados ao funcionamento dessa rede mundial de computadores, ou por meio dela. Trata-se de gênero do qual são espécies as demais categorias, como: (i) provedores de backbone (espinha dorsal), que detêm estrutura de rede capaz de processar grandes volumes de informação. São os responsáveis pela conectividade da Internet, oferecendo sua infraestrutura a terceiros, que repassam aos usuários finais acesso à rede; (ii) provedores de acesso, que adquirem a infraestrutura dos provedores de backbone e revendem aos usuários finais, possibilitando a estes conexão com a Internet; (iii) provedores de hospedagem, que armazenam dados de terceiros, conferindo-lhes acesso remoto; (iv) provedores de informação, que produzem as informações divulgadas na Internet; e (v) provedores de conteúdo, que disponibilizam na rede os dados criados ou desenvolvidos pelos provedores de informação ou pelos próprios usuários da web. 1

A Lei 12.965/2014 trata em especial de dois tipos de provedores: aqueles dedicados a prover acesso à Internet e aqueles que disponibilizam as mais diversas aplicações na rede. Entretanto, a Lei não traz uma definição para esses provedores, mas apenas a definição das atividades desempenhadas por eles. Dispõe o artigo 5º, incisos V e VII, que para os efeitos do MCI considera-se: “conexão à internet: a habilitação de um terminal para envio e recebimento de pacotes de dados pela internet, mediante a atribuição ou autenticação de um endereço IP” e “aplicações de internet: o conjunto de funcionalidades que podem ser acessadas por meio de um terminal conectado à Internet.”

Compreender quais atividades são prestadas pelos provedores e os seus respectivos contornos técnicos é de imprescindível valia para que se possa afirmar o regime de responsabilização correspondente, especialmente quando se trata de analisar os comportamentos desempenhados por usuários dos serviços prestados e o grau de ingerência do provedor sobre eles.

O provedor de conexão à Internet, comumente referido como provedor de acesso, tem como fim a habilitação de um terminal para possibilitar o envio e o recebimento de pacotes de dados na rede. Essa operação é realizada através da atribuição ou autenticação de um endereço IP, conforme consta no artigo 5º, V, do MCI. Por tal definição, compreende-se que o provedor de conexão é aquele que oferece ao usuário os meios necessários para se conectar à Internet. Sendo assim, esse tipo de provedor não tem como função oferecer quaisquer ferramentas para a divulgação de conteúdo. Ele fornece apenas o meio para que os seus usuários possam acessar outros provedores, como os provedores de aplicações.

Os provedores de aplicações de Internet podem ser compreendidos como a pessoa que fornece um conjunto de funcionalidades que são acessadas por meio de um terminal conectado à Internet. O provedor de aplicações de Internet aparenta englobar os tradicionalmente chamados provedores de conteúdo (que disponibilizam na rede os dados criados ou desenvolvidos pelos provedores de informação ou pelos próprios usuários da Internet, como, as redes sociais, os aplicativos de mensagens e as plataformas para compartilhamento de vídeos) e de hospedagem (que armazenam dados de terceiros, conferindo-lhes acesso remoto), tendo em vista que, no artigo 19 do MCI, foi determinado que a responsabilidade civil desse provedor, por conteúdo gerado por terceiro, será omissiva e a partir da notificação judicial.

Uma vez delimitados os dois tipos de provedores que desempenham atividades descritas no Marco Civil da Internet, cumpre detalhar os seus respectivos regimes de responsabilização por conteúdo de terceiro.

2. Provedores de conexões: a sua (não) responsabilidade por ato de terceiros e outras questões

Em relação ao debate sobre qual seria o regime de responsabilidade civil dos provedores, o Marco Civil da Internet diferencia o tratamento concedido aos provedores de conexão daquele conferido aos provedores de aplicações de internet.

Conforme dispõe o artigo 18 do MCI: “O provedor de conexão à Internet não será responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros.”. Há, portanto, uma imunidade legal concedida ao referido provedor. Responsabilizar o provedor de conexão pelas condutas de seus usuários é uma prática rechaçada pelos tribunais nacionais e estrangeiros desde o final dos anos 1990.

Na Apelação Cível 70001582444 2 , o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul entendeu que a atuação do provedor de acesso se limita a possibilitar a seus usuários o acesso à Internet, sem que ele detenha qualquer interferência em relação ao conteúdo:

Como bem referido pelo magistrado de primeiro grau, a Webcom Marketing e Informática Ltda. funciona como provedora de acesso à rede mundial. Desta forma, sua atuação limita-se a possibilitar a seus usuários acesso à Internet. Portanto, a ré não possui nenhuma ingerência sobre o conteúdo do site de contos eróticos e de nenhum outro site da rede mundial.

O relator do caso acrescentou ainda que: “Não se pode responsabilizar o provedor pelos acessos e atos dos internautas a quem ela possibilita a navegação, bem como, pelas publicações veiculadas nos sites que os internautas visitam.”

Duas são as justificativas utilizadas para reconhecer a ausência ou não responsabilidade dos provedores de conexão por conteúdos de terceiros. A primeira consiste na impossibilidade técnica por parte dos provedores em evitar comportamentos lesivos de seus usuários. Essa conduta é, inclusive, indesejada, uma vez que resultaria no aumento de práticas de monitoramento em massa. Em segundo lugar, verifica-se que não há nexo causal entre o dano gerado a terceiro e o ato de simplesmente disponibilizar o acesso à rede para determinado usuário. É evidente que a conexão à Internet por si só não é a causa direta e imediata do dano sofrido pela eventual vítima, mas sim o comportamento concretamente desempenhado pelo usuário que gerou o conteúdo ilícito.

Os serviços do provedor de conexão à Internet, reitera-se, limitam-se a tão somente prover conectividade aos usuários para que eles possam explorar, inserir e desenvolver conteúdos na rede, não cabendo ao provedor o monitoramento ou a filtragem das atividades de seus usuários.

Nesse sentido direcionou-se o caso norte-americano Religious Technology versus Netcom On-Line Communication Services 3 , julgado em 1995, em que se discutiu a responsabilidade de provedores de acesso à Internet pela publicação por parte de terceiro de documentos protegidos por direitos autorais. Na decisão, afirmou-se que não faria sentido adotar uma regra que poderia resultar na responsabilização de um número incontável de partes, cujo papel na infração teria sido nada mais do que o simples estabelecimento e criação do sistema de operação necessário para o funcionamento da Internet 4 .

O mesmo raciocínio prevaleceu em casos julgados por tribunais brasileiros. Em lide envolvendo a provedora de conexão Telefônica Brasil S/A 5 , entendeu-se que ela não poderia ser responsabilizada por danos decorrentes da divulgação de determinado vídeo por terceiro. A referida provedora apenas havia disponibilizado a conexão a partir de um IP, mas não seria usuária do respectivo número IP. No caso, a autora alegou que, após empreender marcha à ré em seu veículo, teria atingido uma pessoa e que, ao tentar prestar socorro a ela, a filha da vítima teria passado a agredi-la. Dias depois, a vítima teria procurado uma das rés – o estacionamento onde ocorreu o acidente – e retirado cópia das filmagens. Alegou que o incidente teria sido postado anonimamente no YouTube e que, por força da repercussão negativa, teria sofrido sindicância e estaria afastada de seu trabalho, o que teria lhe acarretado prejuízos. Entendeu o juiz do caso, citando expressamente o artigo 18 do MCI, que:

A identificação de um dispositivo na Internet se dá pelo IP, cabendo a ré às demais operadoras fornecer o serviço de dados a esse dispositivo. Tal situação não implica na responsabilidade do réu, sob pena de violação expressa da Lei n. 12.965/14, que, em seu art. 18, estabelece: “O provedor de conexão à Internet não será responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros”.

Dessa forma, percebe-se que o provedor de conexão não será responsável pela conduta, seja qual for, de seus usuários na rede. A ele cabe apenas permitir o acesso à Internet e, em caso do cometimento de qualquer ilicitude por seus usuários, prestar informações sobre alocação de endereços IP, na forma da lei.

2.1. A responsabilidade do provedor de conexão por ato próprio

Importante ressaltar que o disposto no artigo 18 do MCI se refere exclusivamente à responsabilidade dos provedores de conexão por atos de terceiros. Isso não impede, contudo, que os mencionados provedores sejam responsáveis pelos danos que vierem a causar por atos próprios, por exemplo, pelo descumprimento de contrato.

O Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro condenou um provedor de acesso a indenizar por danos materiais e morais uma empresa que se valia de seus serviços de conexão. Entendeu o Tribunal que a má prestação dos serviços de acesso à Internet, acrescida do descaso com reiteradas solicitações de reparos feitas pelo cliente, não apenas prejudicaram o desempenho econômico da empresa, mas também contribuíram para lesão à sua honra objetiva. Confira-se a ementa da referida decisão:

Civil e Processual Civil. Indenização por danos morais postulada contra provedor de acesso à Internet sob alegação de propaganda enganosa. Obstáculos na solução dos problemas de acesso à rede, acarretando dificuldades ao desenvolvimento das atividades da empresa contratante, dedicada ao ramo de consultoria e informática. Desrespeito do provedor ao usuário, provocando lesão à reputação e honra objetiva da autora. Caracterização de dano moral a pessoa jurídica (Súmula 227 do STJ). 6

Ao ser caracterizado como um fornecedor, o provedor está sujeito à aplicação do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/1990), podendo, portanto, ser responsabilizado por danos que vier a acusar por atos próprios. Dentre os casos de responsabilidade de provedores de conexão estão, por exemplo, a interrupção injustificada de conexão à Internet, a prestação do serviço com qualidade inadequada ou, ainda, o oferecimento de velocidade inferior do que fora previamente estabelecido em contrato.

2.2. O oferecimento de conexão por wi-fi: classificação e responsabilidade

O simples oferecimento de um modo de conexão à Internet por meio de rede wi-fi não transforma quem assim o faz em provedor de conexão para os fins do Marco Civil da Internet. A empresa que, por exemplo, oferece acesso através de wi-fi a seus clientes ou visitantes não opera a alocação de um IP que permita a conexão desses usuários à rede. Ela, na maior parte das vezes, contrata esse serviço de outra empresa, sendo essa, na verdade, o provedor de conexão.

Dito isso, a empresa que fornece conexão via wi-fi a seus clientes ou visitantes não é, via de regra, o provedor de conexão. Será o provedor aquele que, nos termos do MCI, atribui ou autentica endereços IP. Uma loja, por exemplo, que oferece wi-fi a seus clientes poderia ser considerada provedor de conexão e, assim, estaria isenta de responsabilidade pelos conteúdos postados por clientes que se valeram de sua rede wi-fi para se conectarem à Internet?

Parece que, a princípio, a loja não se enquadraria no conceito de provedor de conexão. O provedor de conexão seria quem foi efetivamente contratado pela empresa que explora a loja para prover o serviço de acesso à Internet.

Isso significa dizer que a empresa não teria como acessar o comando protetivo do artigo 18 do Marco Civil da Internet. Ela não é provedor de conexão. Mas isso significaria dizer que ela então responderia pelos atos das pessoas que tenham se conectado à rede através de um acesso disponibilizado por essa, seja por um terminal fixo ou por wi-fi?

Como a hipótese vem sendo paulatinamente enfrentada pelos tribunais nacionais, é preciso diferenciar as situações, demarcando os efeitos decorrentes de (i) existir relação de emprego entre quem disponibiliza o acesso e quem comete o ilícito; (ii) existir determinação legal de registro de uso de terminais compartilhados; ou (iii) tratar-se apenas de uma relação eventual, na qual o autor do dano se vale da conexão, como um cliente em uma loja.

Em se tratando de usuário da rede wi-fi que se enquadra nos termos do artigo 932, III, do Código Civil, sendo empregado ou preposto, por exemplo, seria possível argumentar a responsabilidade da empresa a partir da interpretação ampliativa que o STJ tem dado ao conceito de atividades desenvolvidas “em razão” do emprego. Nesse sentido, vide os dois julgados abaixo:

Responsabilidade civil. Ato do preposto. Culpa reconhecida. Responsabilidade do empregador. (Art. 1.521, inciso III, CC/16 ; art. 932, inciso III, CC/2002 ). Ato praticado fora do horário de serviço e contra as ordens do patrão. Irrelevância. Ação que se relaciona funcionalmente com o trabalho desempenhado. Morte do esposo e pai dos autores. Culpa concorrente. Indenizações por danos materiais e morais devidas.

1. A responsabilidade do empregador depende da apreciação quanto à responsabilidade antecedente do preposto no dano causado – que é subjetiva – e a responsabilidade consequente do preponente, que independe de culpa, observada a exigência de o preposto estar no exercício do trabalho ou o fato ter ocorrido em razão dele.

2. Tanto em casos regidos pelo Código Civil de 1916 quanto nos regidos pelo Código Civil de 2002, responde o empregador pelo ato ilícito do preposto se este, embora não estando efetivamente no exercício do labor que lhe foi confiado ou mesmo fora do horário de trabalho, vale-se das circunstâncias propiciadas pelo trabalho para agir, se de tais circunstâncias resultou facilitação ou auxílio, ainda que de forma incidental, local ou cronológica, à ação do empregado. 7

Recurso especial. Civil. Responsabilidade civil por ato de terceiro. Dever de guarda e vigilância. Cunho objetivo. Dever de indenizar. Vínculo de natureza especial. Empregado e empregador. Relação de subordinação. Teoria da substituição. Nexo causal incidental. Legítima defesa putativa. Culpa. Ocorrência. Culpa concorrente. Não caracterização. Lucros cessantes. Perda na lavoura. Ônus da prova.

Pensão mensal. Diminuição da capacidade laborativa. Cumulação. Danos morais. Valor.

1. O propósito recursal é determinar se está presente, na hipótese concreta, o nexo de causalidade necessário para a configuração da responsabilidade civil dos empregadores pelo dano causado pelo empregado/preposto.

2. Embora a regra seja a responsabilidade por fato próprio, a Lei estabelece, em hipóteses especiais, relacionadas às características de certas relações jurídicas, a responsabilidade solidária por ato de outrem.

3. O CC/02 deixou expressamente de exigir a culpa para a atribuição da responsabilidade por fato de terceiro e passou a perfilhar a teoria da responsabilidade objetiva do responsável, com a finalidade de assegurar o mais amplo ressarcimento à vítima dos eventos danosos.

4. A responsabilidade indireta decorre do fato de os responsáveis exercerem poderes de mando, autoridade, vigilância ou guarda em relação aos causadores imediatos do dano, do que decorre um dever objetivo de guarda e vigilância.

5. A responsabilidade do empregador pelos atos do empregado deriva, ainda, da teoria da substituição, segundo a qual o empregado ou preposto representa seu empregador ou aquele que dirige o serviço ou negócio, atuando como sua longa manus e substituindo-lhe no exercício das funções que lhes são próprias.

6. Segundo o art. 932, III, do CC/02, não se exige que o preposto esteja efetivamente em pleno exercício do trabalho, bastando que o fato ocorra “em razão dele”, mesmo que esse nexo causal seja meramente incidental, mas propiciado pelos encargos derivados da relação de subordinação. 8 (grifos no original)

Embora até o presente momento não tenha o STJ se manifestado sobre a responsabilidade civil do empregador pelo mau uso da rede wi-fi feito por seu empregado, parece que o entendimento ampliado da expressão “em razão” do emprego poderia suscitar essa compreensão.

Para clientes ou visitantes, que ainda não possuem nenhuma relação de emprego com a empresa que ofereceu a conexão por terminal fixo ou wi-fi, vale mencionar uma situação especial. Existem julgados que atraem a responsabilidade objetiva da empresa pelos atos de seus clientes ou visitantes que se conectam à rede quando há uma legislação estadual que obrigue o cadastro de todos os usuários de sua rede e a empresa se enquadre no conceito de estabelecimentos comerciais que ofertam a locação de computadores e máquinas para acesso à Internet. Essa é a determinação que existe no Estado de São Paulo, por exemplo, para estabelecimentos como “lan houses” ou “cyber cafés” a partir da redação da Lei 12.228/2006.

O Tribunal de Justiça de São Paulo já se manifestou no sentido de que poderia ser responsabilizado o estabelecimento comercial cujo computador foi utilizado para cometer ilícitos contra terceiros. A decisão foi assim ementada:

Ação de obrigação de fazer cumulada com perdas e danos – Mensagem eletrônica recebida pela autora de teor ofensivo à sua honra – Obrigação do estabelecimento de onde partiu o envio de manter cadastro atualizado dos usuários, a fim de que estes não se favoreçam do anonimato quando da prática de ilícitos – Aplicação da Lei Estadual n. 12.228/06 que obriga os estabelecimentos que fornecem serviços de acesso à Internet de manter referido cadastro – Atividade destes estabelecimentos que pode ser considerada de risco, caso não tomem as medidas necessárias que possibilitem a identificação dos usuários (art. 927, parágrafo único, do Código Civil)– Responsabilidade civil pelos danos causados caracterizada – Cabimento do pedido alternativo para conversão em perdas e danos – Procedência mantida – Recurso desprovido.

Nesse caso específico, o entendimento do Tribunal foi de que o descumprimento da Lei Estadual 12.228/2006 – que estabelece que os estabelecimentos comerciais instalados no Estado de São Paulo que ofertam a locação de computadores e máquinas para acesso à …

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jusbrasil.com.br
19 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1294656903/3-responsabilidade-civil-de-provedores-marco-civil-da-internet-edicao-2018