Microssistema de Recuperação do Crédito Fiscal - Ed.2019

Art. 1º - Legislação Extravagante – Microssistema de Cobrança da Dívida Ativa da União - Comentários à Lei 8.397, de 06 de Janeiro de 1992 (Lei de Cautelar Fiscal)

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Art. 1º. O procedimento cautelar fiscal poderá ser instaurado após a constituição do crédito, inclusive no curso da execução judicial da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias.

Parágrafo único. O requerimento da medida cautelar, na hipótese dos incisos V, alínea b, e VII, do art. 2º, independe da prévia constituição do crédito tributário.

Marcelo Dantas Rosado Maia

Comentário:

1. Vigência

Em seu primeiro artigo, a Lei 8.397/92 estabelece disposições relevantes sobre o que denominou “procedimento cautelar fiscal”. Alguma celeuma quanto à possível revogação da Lei de Medida Cautelar Fiscal (LMCF, doravante) surgiu quando da entrada em vigor do Novo Código de Processo Civil, que, como se sabe, instituiu nova forma de provimento da tutela cautelar, abandonando o regramento anterior de instauração de procedimentos cautelares autônomos. A tutela cautelar, no novo Código Processual, é buscada em fase processual (antecedente ou incidental) do modelo sincrético.

Embora a especialidade da LMCF em relação ao Código Processual já fosse, por si, razão suficiente para sustentar a sua permanência no sistema jurídico nacional, até por aplicação da regra da especialidade inserida no art. 2º, § 2º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, o próprio NCPC trouxe norma específica para resguardar a legislação extravagante. Estatui o art. 1.046, § 2º, que “Permanecem em vigor as disposições especiais dos procedimentos regulados em outras leis, aos quais se aplicará supletivamente este Código”. Nesse mesmo sentido é a conclusão de Baleeiro Neto 1 .

2. Legitimidade ativa

A redação do caput do art. 1º atribui legitimidade ativa para ajuizamento da ação cautelar fiscal à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, estendendo-a às suas respectivas autarquias.Vê-se, quanto à legitimidade ativa, que a norma abrangeu as pessoas jurídicas de direito público, referindo-se, portanto, à noção mais abrangente do termo “Fazenda Pública”, que envolve, em síntese, as pessoas jurídicas de direito público existentes na legislação pátria.

A ausência de menção expressa às fundações, é razoável concluir, não exclui as fundações públicas, considerada a predominância da tese que aponta ostentarem natureza jurídica de autárquica 2 - 3 . No sentido aqui abordado, Cunha (2012, p. 16) chega a afirmar que “sempre que houver referência legal a autarquias, as fundações de direito público estarão abrangidas”.

3. Momento da propositura

Ao prever que o procedimento poderá ser instaurado inclusive no curso da execução da Dívida Ativa, o dispositivo traz clara diferenciação entre os momentos em que a ação cautelar fiscal pode ser proposta. Refere-se, de forma indireta, à classificação que distingue as ações cautelaresem preparatórias e incidentais 4 .

Percebe-se, portanto, que a Fazenda Pública pode requerer a indisponibilidade dos bens do contribuinte em momento anterior ao ajuizamento da ação de cobrança ou durante o processo de execução fiscal, em caráter incidental a este.

Ora, não é difícil identificar o interesse do credor público em impedir 5 atos de dilapidação ou ocultação patrimonial do sujeito passivo da relação obrigacional (tributária ou não) quando o crédito público ainda não reúne os atributos necessários à exequibilidade, ou seja, quando ainda inviável a propositura de ação executiva.

Em verdade, a medida cautelar fiscal foi concebida justamente a partir da constatação de que os atos de esvaziamento patrimonial dos contribuintes que pretendem se furtar ao pagamento das suas obrigações tributárias são praticados, em grande parte, antes da inscrição do crédito em dívida ativa.

Essa constatação, bastante usual na prática forense dos advogados públicos que atuam com direito tributário, não é exatamente uma novidade. Com efeito, a estratégia de esvaziamento patrimonial no curso do procedimento administrativo fiscal é tão comezinha quanto vetusta.

Pode-se afirmar, inclusive, que a recorrência dessa prática fraudulenta extremamente nociva ao Erário foi a principal razão que levou à edição da LMCF, ainda na década de 1990. A exposição de motivos da Lei 8.397/92 (trecho a seguir) é enfática quanto a esse ponto:

“2. O empenho demonstrado pelo Poder Público no sentido de combater a sonegação fiscal tem sido prejudicado pela dificuldade ou, frequentemente, impossibilidade, de cobrar o crédito tributário resultante de ações fiscais, ante a insuficiência de recursos, por parte do devedor, para saldá-lo. 3. Ocorre, entretanto, na maioria das vezes em que tal circunstância se materializa, que a ausência de recursos é resultante da transferência premeditada do patrimônio, com o fito específico de coloca-lo a salvo da ação de cobrança judicial movida pelo Poder Público. 4. Tal prática torna-se possível e é facilitada pelo lapso temporal transcorrido entre a constituição do crédito tributário e o trânsito em julgado da ação competente para a cobrança da dívida ativa. 5. Imperioso se torna, portanto, evitar que a ação danosa ao Erário tenha continuidade e assegurar que procedimentos como o narrado não mais constituam meio frequente e seguro de que se valem elementos inescrupulosos para se apropriarem, indevidamente, de dinheiro público” (grifos nossos).

O exposto anteriormente leva à conclusão de que, não sendo ainda possível o ajuizamento da execução fiscal, resta à Fazenda Pública, diante da constatação do risco de inadimplemento e do periculum in mora, recorrer à ação cautelar fiscal para salvaguardar a possibilidade de adimplemento do seu crédito.

É indiscutível a presença de interesse processual para o ajuizamento de ação cautelar fiscal em caráter preparatório. O interesse deriva justamente da inexequibilidade da obrigação tributária 6 e da configuração do periculum in mora.

Por outro lado, quando já é possível o ajuizamento e, especialmente, quando já há execução ou execuções fiscais em curso em face de um devedor ou de um grupo de devedores, é razoável questionar se existe interesse processual para ajuizamento de cautelar fiscal, nesse caso, feito de modo incidental.

4. Viabilidade do procedimento cautelar fiscal incidental

Quanto a esse assunto, existem alguns pontos controvertidos que podem ser abordados de acordo com a seguinte construção: se já é possível penhorar bens do devedor e se o Código de Processo Civil permite inclusive a antecipação de tutela ou mesmo a tutela cautelar no bojo do processo de execução 7 , existe interesse processual para propositura de ação cautelar fiscal pelo credor público ou, nesse caso, o processo cautelar incidental deve ser extinto sem julgamento de mérito, conforme art. 485, I ou VI, do Código Processual Civil? Além disso, ainda que possível, seria necessário o ajuizamento de uma ação cautelar fiscal vinculada a cada uma das execuções em trâmite?

A adequada resolução de tais questionamentos, há de se estabelecer desde já, depende da verificação de determinados aspectos referentes ao caso concreto sob análise. Propõe-se, então, a elaboração de contextualizações fáticas distintas, descritas a seguir.

No primeiro contexto fático, imagine-se que o devedor tem contra si ajuizada uma única execução fiscal e não há contra ele nenhum procedimento fiscal em fase de constituição. Embora seja necessário supor, para validade do exemplo, a prática de algum ato que reflita a existência de risco de inadimplemento do crédito e de periculum in mora, supõe-se, nesse caso, que o devedor não adotou estratégias mais rebuscadas de ocultação patrimonial.

Na situação citada, é razoável concluir pela inexistência de interesse fazendário no ajuizamento de cautelar fiscal incidental, pois a tutela adequada à satisfação ou mesmo ao acautelamento do direito do credor pode ser fornecida no bojo da própria execução fiscal, mesmo quando constatado periculum in mora 8 .

Imagine-se, porém, situação bastante distinta, em que há várias execuções fiscais em curso para a cobrança de créditos diversos. Imagine-se, além disso, que foram levantados elementos que apontam para a existência de grupo econômico informal, oculto, e que as diversas execuções fiscais já em curso foram ajuizadas contra sujeitos passivos formalmente diversos (embora todos componentes do mesmo conglomerado clandestino). Imagine-se, ainda, que esse grupo econômico tem adotado técnicas de blindagem patrimonial que envolvem transferência de bens para outras sociedades.

O caso supra reflete a prática de fraude fiscal estruturada. Em casos como o exposto, fala-se em pulverização da dívida ou pulverização de demandas. Cabe indagar, portanto, qual seria a tutela jurisdicional adequada à proteção do direito do credor público.

O direito a ser acautelado, nesse caso, se refere ao montante devido por todo o grupo 9 .

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20 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1294659695/art-1-legislacao-extravagante-microssistema-de-cobranca-da-divida-ativa-da-uniao-comentarios-a-lei-8397-de-06-de-janeiro-de-1992-lei-de-cautelar-fiscal