Lei de Recuperação de Empresas e Falência: Lei 11.101/2005 - Comentada Artigo por Artigo

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Seção III. Do Pedido de Restituição

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Seção III

Do pedido de restituição

117. As extensas alterações feitas na LREF a partir da promulgação da Lei nº. 14.112/2020, afetaram minimamente esta Seção III do Capítulo V, que cuida do pedido de restituição e que abrange os arts. 85 a 93. A reforma adicionou um inciso IV do art. 86 e revogou o parágrafo único desse mesmo artigo. Co-mo essas mudanças são bem tópicas, os comentários feitos à redação ante-rior da Lei não sofrem qualquer mudança estrutural.

118. Assim é que o inc. IV trouxe mais um privilégio (ou benefício) ao Fisco, com a extensão do direito de restituição em dinheiro para o débito fiscal, conforme explicitado no texto do inc. IV deste art. 86. Prevê a restituição em dinheiro dos tributos passíveis de retenção na fonte, descontos, sub-rogação e valores recebidos e não recolhidos. No mais, o pedido de restituição, tanto no aspecto de direito material quanto de direito processual, não sofreu qualquer mudança.

119. A revogação do parágrafo único do art. 86 não trará grande mudança prática, pois o art. 84, ao listar a ordem na qual serão pagos os créditos extraconcursais, alinha em primeiro lugar (inc. I-A do art. 84) “as quantias referidas nos arts. 150 e 151 desta Lei”, de tal forma que não se altera a ordem que o revogado parágrafo único previa. A mudança que se pode ter como mais interessante é o fato de agora passar a haver dois momentos para que se complete a restituição.

120. O primeiro momento será aquele previsto no início do art. 149, segundo o qual devem ser feitas as restituições. No entanto, essa previsão do art. 149, que antes englobava a restituição da coisa e a restituição do dinheiro, agora abrange apenas a restituição da coisa. A restituição do dinheiro agora está prevista no inc. I-C do art. 84.

121. Anotadas essas mudanças, no mais, como dito, não houve qualquer outra alteração nesta Seção III. O que o legislador pretendeu foi dar preferência àqueles que celebram contrato de financiamento na forma dos arts. 69-A a 69-F, classificando tais créditos no inc. I-B do art. 84, antes, portanto, das restituições em dinheiro, mantendo intocadas as restituições de coisas.

Art. 85. O proprietário de bem arrecadado no processo de falência ou que se encontre em poder do devedor na data da decretação da falência poderá pedir sua restituição.

122. Quando a falência é decretada, a arrecadação deve ser feita imediatamente (art. 108, caput), o que é justificável, tendo em vista a defesa do interesse dos credores, evitando-se a dilapidação do patrimônio e o desaparecimento dos bens do devedor. Mesmo os bens indicados como de terceiros devem ser arrecadados, mencionando-se tal dado no auto de arrecadação (inc. IV do § 2.º do art. 110). Dessa forma, ao arrecadar tudo que encontrar no estabelecimento do devedor, pode o administrador arrecadar bens que não fazem parte do patrimônio atingido. Tais bens devem ser devolvidos ao seu legítimo proprietário ou titular de direitos. Daí a possibilidade do pedido de restituição de bens e de embargos de terceiro (art. 93), medidas processuais que, finalisticamente, se prestam a retirar de entre os bens arrecadados aqueles bens que não são do devedor, em princípio ou que devem ser objeto de restituição por outras razões. O processamento dos embargos de terceiro está previsto nos artigos 674 a 681 do CPC/2015.

123. Observe-se sempre, porém, que, na forma deste artigo 85, o pedido de restituição só é possível em se tratando de bem “arrecadado no processo de falência”, a menos que, apesar de não arrecadado, esteja em poder do devedor. Se não tiver sido arrecadado, pode até o credor valer-se da ação revocatória contra terceiro que esteja na posse da coisa, se for o caso de fraude e, com a procedência desta ação, o bem reverterá à situação anterior, será arrecadado e, então, poderá ser objeto de pedido de restituição. Ressalve-se ainda que o bem não arrecadado poderá ser objeto de pedido de restituição caso “se encontre em poder do devedor na data da decretação da falência”. Essa disposição não existia no Decreto-lei anterior, de 1945, e prevê hipótese na qual o bem esteja na posse da massa falida e não tenha sido arrecadado. O dispositivo é curioso, pois, se o bem foi encontrado no momento da arrecadação, deveria ter sido arrecadado, não se imaginando a hipótese de posse de bem sem arrecadação, a não ser por falha no ato arrecadatório; pode também ter ocorrido alguma das situações a seguir examinadas.

124. Como a Lei fala em posse no momento da decretação da falência, pode-se imaginar a possibilidade de, entre o dia da decretação e o dia da arrecadação, ter o bem sido desviado e, por isso, não arrecadado. Pode-se também imaginar a possibilidade de, por qualquer razão, atrasar-se o início da arrecadação, situação que também pode propiciar o pedido de restituição para o bem que ainda esteja na posse do devedor. Mais ainda, pode-se imaginar situação na qual o bem de propriedade de terceiro esteja na posse do falido, porém fisicamente esteja em outro local que não o estabelecimento no qual foi efetuada a arrecadação. Enfim, foi uma boa alteração propiciada pelo advento da Lei 11.101/05, comparada ao Decreto-Lei de 1945, pois se o bem está na posse da massa falida, deve ser arrecadado onde quer que seja encontrado e, portanto, também pode sofrer pedido de restituição.

125. O art. 99, inc. IX, determina que o juiz, ao decretar a falência, na mesma sentença nomeará o administrador judicial, que deverá prestar compromisso nos autos – art. 33 –, assumindo o encargo, para cumpri-lo na forma do que determinam os arts. 21 a 25. Em seguida à assinatura do compromisso, o administrador efetuará a arrecadação e avaliação dos bens. Mesmo que o bem encontrado seja indicado como propriedade de terceiros ou reclamado por estes, ainda assim será arrecadado, devendo o fato, ser anotado no auto de arrecadação (art. 110, § 2.º, IV). Essa determinação é salutar e já constava da lei anterior (inc. IV do § 6.º do art. 70), para que se evitasse o desaparecimento de bens, ou mesmo a fraude, com a não arrecadação de bens que deveriam ter sido arrecadados. Enfim, preferiu o legislador manter a forma de arrecadação já existente na lei anterior, arrecadando-se mesmo bens que terceiros aleguem – e eventualmente até provem – não ser de propriedade do falido.

126. Portanto, procedendo dessa forma, há probabilidade de que bens de …

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13 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1300338559/art-85-secao-iii-do-pedido-de-restituicao-lei-de-recuperacao-de-empresas-e-falencia-lei-11101-2005-comentada-artigo-por-artigo