Lei de Recuperação de Empresas e Falência: Lei 11.101/2005 - Comentada Artigo por Artigo

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Seção IV. Do Procedimento para a Decretação da Falência

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Seção IV

Do procedimento para a decretação da falência

Art. 94. Será decretada a falência do devedor que:

190. Anote-se, inicialmente, que a Lei 14.112/2020 trouxe pequenas modificações para esta Seção IV, que cuida do procedimento para a decretação da falência. Alterou os inc. VIII e XIII do art. 99, bem como seu parágrafo único; no lugar deste último, introduziu três parágrafos, o § 2º com três incisos. Como se verá quando do exame dessas alterações, dizem respeito a cuidados acrescidos, a serem tomados para informações e intimações a serem providenciadas quando do decreto de falência. Não há mudanças de direito material, apenas pequenos cuidados de natureza processual.

191. O antigo Decreto-lei 7.661/1945 estabelecia duas “espécies” de crédito que permitiam o requerimento de falência, ou seja, o pedido com fundamento em título líquido e certo (art. 1.º da lei anterior); e o pedido com fundamento em atos de falência (art. 2.º), sendo que, para cada espécie, havia um tipo de procedimento diferente, previsto respectivamente nos arts. 11 e 12. Esse sistema foi alterado pela Lei atual, que criou três espécies, previstas respectivamente nos incs. I, II e III do art. 94.

192. O inc. I corresponde ao art. 1.º do Decreto-lei anterior, ou seja, requerimento de falência com fundamento em título líquido e certo; o inc. II destaca a segunda espécie, ou seja, a situação na qual o executado não paga, não deposita e não nomeia bens à penhora, que é o requerimento de falência por execução frustrada; e, finalmente, o inc. III prevê a terceira espécie, os chamados atos de falência. Ou seja, o legislador optou por dividir os chamados “atos de falência” do art. 2º do decreto anterior em duas subespécies, em vez de mantê-los em uma única, como ocorria antes. Veremos adiante as consequências processuais de tal opção.

I - sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência;

193. Trata-se aqui da determinação do “fato” da falência e não da falência de “direito”, a qual só ocorrerá se a falência for decretada, na forma do art. 99 e ss. da Lei. Evidentemente, o empresário pode manter-se indefinidamente em situação de “falência de fato”, não passando desta para a situação de “falência de direito”, bastando, para tanto, que nenhum dos credores se interesse por pedir a falência. Aliás, trata-se de situação bastante comum, sendo grande o número de empresários que simplesmente “fecham as portas” com dívidas e, mesmo assim, a falência nunca vem a ser requerida.

194. Este inciso, ao fazer menção a título executivo, abrange os títulos executivos judiciais e extrajudiciais protestados. Portanto, resolve-se aqui a espinhosa e não pacificada discussão anterior, sobre se era ou não obrigatório o protesto de título judicial, optando o legislador por tornar obrigatório o protesto de qualquer dos dois tipos de títulos. Esta Lei afastou a possibilidade de requerimento de falência com fundamento em protesto tirado por terceiro, como permitia o Dec.-lei 7.661/1945, no § 1.º do art. 4.º.

195. Ocorre aqui uma situação curiosa. Imagine-se que alguém teve ganho de causa em uma ação de rito ordinário e, em seguida, iniciou a execução do título judicial então constituído. Evidentemente, se o pagamento for feito na execução, não surgirá qualquer discussão, e a dívida estará quitada. No entanto, se não houver pagamento, o credor poderá tirar uma certidão deste título judicial, levá-lo a protesto e instruir o requerimento de falência com tal comprovante, requerimento que será então feito com fundamento no inc. I. Esse procedimento apenas será possível se o título executivo judicial tiver valor superior a 40 salários mínimos. Alternativamente, sempre poderá requerer a falência com fundamento no inc. II do art. 94, situação em que não haverá necessidade de protesto, não incidindo também o limite mínimo de 40 salários mínimos.

196. Este inciso I excepciona a situação do devedor que deixa de pagar, “com relevante razão de direito” para tanto. Portanto, se o empresário não paga e comprova a ocorrência de quaisquer das situações previstas no art. 96 da própria Lei, não poderá ser considerado devedor para estes efeitos, pois então estará demonstrando que havia relevante razão de direito para não pagar. A relação do art. 96 não deve ser considerada exaustiva e sim exemplificativa. Qualquer razão de direito suficiente para desconstituir a dívida pode ser oposta em defesa do devedor, a qual (razão), se demonstrada, impedirá que a falência venha a ser decretada.

197. O inc. I refere-se ao devedor que “não paga, no vencimento”. Assim, a dívida deve estar vencida, para que se caracterize este estado falimentar. No entanto, o portador de título ainda não vencido estará legitimado para apresentar o requerimento de falência, com fundamento no inc. III, o que será examinado adiante.

198. A obrigação deve ser “líquida”, conforme estabelece o inciso ora sob exame. Considera-se líquida a obrigação certa quanto à sua existência, e determinada quanto ao seu objeto. Líquido é aquilo que é manifesto, claro e evidente, não se duvidando de sua existência. Um cheque regularmente emitido é uma dívida líquida, provando-se sua existência pela simples inspeção ocular do próprio cheque. Deve também ser uma obrigação certa quanto ao valor devido, quanto à coisa devida (normalmente, em falência, a dívida é em dinheiro) e quanto à quantidade devida. Portanto, pode-se dizer que líquida é a obrigação certa quanto à sua quantidade, qualidade e objeto.

199. O inciso prossegue dizendo que a obrigação deve ser “materializada em título ou títulos executivos protestados”. O art. 783 do CPC/2015, estabelece que “a execução para cobrança de crédito fundar-se-á sempre em título de obrigação certa, líquida e exigível”. Como visto acima, a exigibilidade diz respeito ao fato de o título já poder ser cobrado, ou seja, estar já vencido, pois, em princípio, só é exigível o título vencido. Os títulos que legitimam a ação de execução (antes de 1973, ação executiva) e o pedido de falência estão relacionados no art. 784 do CPC/2015, sendo a letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a debênture e o cheque conforme o inc. I. Embora se estabeleça discussão sobre a possibilidade de requerimento de falência fundamentada em debêntures, Modesto Carvalhosa (v. 1, p. 574) diz que, no caso de debêntures quirografárias, cabe ao agente fiduciário requerer a falência da companhia emissora. Além desses títulos executivos, há inúmeros outros papéis que também possuem essa qualidade e que se prestam a instruir o requerimento de falência.

200. Outrossim, quando foi promulgada, em 1968, a Lei 5.474 (Lei de Duplicatas), estabeleceu-se profunda discussão, com respeitáveis correntes contrárias, entendendo uma que a duplicata sem aceite, mesmo que acompanhada da nota fiscal, do comprovante de entrega de mercadoria assinado e do instrumento de protesto, embora fosse título executivo, não era documento hábil para instruir requerimento de falência; outra corrente entendia que se tratava de título hábil para o requerimento. No entanto, toda a discussão perdeu interesse prático, pois a Lei 6.458, de 01.11.1977, ao adaptar a Lei de Duplicatas ao Código de Processo Civil de 1973, determinou a inclusão desta modalidade de duplicata.

201. Ressalte-se aqui que o art. 15 da Lei 5.474/1968 refere-se a duplicatas de compra e venda de mercadorias. O art. 20 dessa mesma lei é que se refere àquela sacada após prestação de serviços e, embora o § 3.º do art. 20 equipare ambas, havia divergência de entendimento sobre poder ou não a duplicata de prestação de serviços fundamentar pedido de falência. Neste sentido alinha-se Fazzio Jr. (p. 36). No entanto, o entendimento de que mesmo esta relativa a prestação de serviços pode instruir requerimento de falência encontra fundamento no § 3.º do art. 20 da referida Lei 5.474/1968, o qual estipula que a esse tipo de título aplicam-se as disposições referentes à duplicata mercantil. Por isso, a duplicata de prestação de serviços também estaria entre os títulos abrangidos pelo inc. I do art. 94 da Lei de Falencias, permitindo, assim, o requerimento de falência.

202. Ademais, importante se faz destacar que esta norma exige que, tratando-se de pedido de falência com fundamento neste inc. I do art. 94, o título ou os títulos representativos do crédito devem estar necessariamente protestados, eliminando qualquer dúvida sobre a questão.

203. No regime do Decreto-lei anterior, estava em formação entendimento correto, no sentido de se indeferir a petição inicial de falência, quando se tratasse de débito de pequeno valor e quando não se demonstrasse haver outros credores. Isso porque, sendo a falência a abertura do concurso de credores, apenas se justificaria se houvesse efetivamente pluralidade deles, o que pode ser demonstrado, por exemplo, pela existência de outros pedidos de …

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9 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1300338561/art-94-secao-iv-do-procedimento-para-a-decretacao-da-falencia-lei-de-recuperacao-de-empresas-e-falencia-lei-11101-2005-comentada-artigo-por-artigo