Lei de Recuperação de Empresas e Falência: Lei 11.101/2005 - Comentada Artigo por Artigo

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Capítulo VI. Da Recuperação Extrajudicial

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Capítulo VI

DA RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL

1. Tanto a recuperação judicial quanto a extrajudicial eram desconhecidas em nosso sistema falimentar, razão pela qual foi feito um comentário geral sobre este tipo de instituto, quase uma preliminar para o estudo da recuperação extrajudicial. Este é o sistema que facilita a compreensão do estudo de artigos novos; também com o intuito de facilitar a compreensão da recuperação extrajudicial, tanto em seu processamento, quanto em suas consequências, consulte-se o pequeno esquema gráfico reproduzido ao final deste capítulo, esquema que sofreu pequena mudança com as alterações ora introduzidas pela Lei 14.112/2020. Anote-se ainda que, passados mais de quinze anos da promulgação da lei, são poucos os casos de pedido de homologação judicial deste tipo de recuperação; por outro lado, não se tem estatística, por impossibilidade de conhecimento ante a natural discrição empresarial, de recuperações extrajudiciais que teriam sido celebradas sem que fosse pedida a homologação judicial.

2. Nestes dois ou três últimos anos, entre 2017 e 2020, algumas empresas maiores resolveram pedir a homologação judicial de sua recuperação extrajudicial, criando um curioso sistema, mediante o qual, apresentando adesão suficiente de credores, apresentava o pedido de homologação em juízo, de tal forma que no pedido viessem a ser abrangidos também os créditos que não haviam concordado com o plano extrajudicial. Ou seja, viabiliza-se o acordo extrajudicial da recuperação extrajudicial, coleta-se a adesão de credores em número suficiente para tanto e apresenta-se o pedido de homologação, para abranger todos os credores, no que se poderia chamar o “cram down” da extrajudicial, na forma do que prevê o art. 163, examinado a seguir.

3. O acordo aqui previsto, inicialmente é extrajudicial e, como tal, pode ser cumprido pelas partes, independentemente de qualquer interferência do Judiciário. Funcionarão então as forças do mercado e, por isso mesmo, grande parte dos estudiosos duvida da viabilidade de tais acordos, tendo em vista que, sem o crivo do Judiciário, provavelmente os credores com maior poder de influência é que tentarão ditar as regras do acordo, sob pena de não participarem dele e poderem levar a empresa à falência. O grande credor apenas concordará com o acordo se este atender a seus interesses, conforme a regra normal que impele as decisões do mundo capitalista. Sem embargo, não há dúvida de que o legislador agiu corretamente, pelo menos no que tange a afastar a caracterização dessas providências como atos de falência, na forma do que ocorria com o inc. III do art. 2.º do Decreto-lei antigo – no mínimo, aquelas anteriores “concordatas brancas” poderão ser tentadas de forma clara e objetiva, sem o temor do decreto de falência que poderia advir no regime da lei anterior.

4. O inc. III do art. 2.º do Decreto-lei anterior estabelecia ser ato de falência aquele do devedor que “III – convoca credores e lhes propõe dilação, remissão de créditos ou cessão de bens”. O art. 161, que será examinado a seguir, afasta de vez essa proibição e estabelece a possibilidade de o devedor convocar seus credores para apresentar proposta de negociação. O tipo de proposta a ser apresentada é o mais aberto possível, com algumas pequenas, mínimas limitações, que iremos examinar abaixo, à medida que surgirem.

5. Essa convocação de credores para apresentação de proposta, embora proibida pela lei anterior, era feita de forma bastante comum pelos empresários em situação de crise – era a chamada “concordata branca”, por meio da qual se tentava acordo com os credores, para os mais diversos tipos de acerto. Se houvesse êxito, a empresa em crise teria condições de se recuperar e retornar ao andamento normal de seus trabalhos; no entanto, se não houvesse acordo, sempre haveria o risco de ser requerida a falência por qualquer dos credores procurados para acordo, sob a alegação, formalmente correta, de que o devedor estaria praticando o ato de falência previsto no referido inc. III do art. 2.º do Decreto-lei anterior.

6. Essa possibilidade que se oferece ao devedor para tentar o acordo extrajudicial, por meio da “recuperação extrajudicial”, é um aspecto benéfico da Lei. No entanto, não justificaria, por si só, a alteração da Lei. É que, como normalmente ocorre em direito comercial – ao contrário do que sucede no direito civil –, os costumes impõem-se no dia a dia, e só após, quando já consolidado o procedimento do empresário, vem a lei trazer regras positivas. É o que ocorreu, por exemplo, com a franquia, que durante muitos anos funcionou de forma plena no País e que só posteriormente é que veio a ser a ser regulada mediante normas legais (Lei 8.955/1994); é o que acontece, por exemplo, com o arrendamento mercantil, o leasing, que não tinha qualquer regramento de natureza positiva, conduzindo-se apenas pelo costume e pela importação dos costumes consagrados em outros países e de normas jurídicas previstas em lei fiscal (Lei 6.099/1974); apenas a Lei 13.043, de 13.11.2014, é que cuidou do leasing nos §§ 4.º e 15 do art. 101, de forma bastante rápida. No caso sob exame, já existente a “concordata branca”, não haveria justificativa para se regrar tão detalhadamente, como se pretendeu fazer, a “recuperação extrajudicial”. Bastaria, simplesmente, derrogar o inc. III do art. 2.º da lei antiga e deixar que o criativo gênio empresarial preenchesse, desde logo, todas as lacunas existentes, aproveitando-se, no que fosse possível, a estrutura da lei anterior, reconhecidamente de boa qualidade apesar de sua senectude. No entanto, ressalte-se que a possibilidade de homologação judicial do plano de …

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jusbrasil.com.br
19 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1300338571/art-161-capitulo-vi-da-recuperacao-extrajudicial-lei-de-recuperacao-de-empresas-e-falencia-lei-11101-2005-comentada-artigo-por-artigo