Contratos e Procedimentos Bancários à Luz do Código de Defesa do Consumidor - Ed. 2015

5.1 - Cláusula geral de boa-fé objetiva e de função social do contrato - Capítulo 5 - Contratos e procedimentos bancários à luz do Código Civil de 2002

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5.1 Cláusula geral de boa-fé objetiva e de função social do contrato

A boa-fé objetiva e a função social do contrato não estavam positivadas no Código Civil de 1916, que encontrava suas raízes na tradição do Code de Napoleão, do movimento das Codificações, dos sistemas fechados de Direito, da dicotomia Direito Público Direito Privado, da Escola da Exegese e dos valores patrimonialistas, individualistas e liberdades negativas da Revolução Francesa. Naquele contexto o Código Civil era tido como a “Constituição das relações privadas”.

Com as rupturas paradigmáticas do séc. XX diante da alienação nas relações de trabalho advindas da Revolução Industrial, das grandes guerras mundiais, da massificação das relações de consumo, da constatação da insuficiência da mera formalização de direitos, entre outros – surgiram as Constituições de caráter social e a busca pela substantivação de direitos e positivação de liberdades. Neste panorama e após as agruras de um regime militar, foi promulgada a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

No processo de embate entre as tradições jurídicas distintas que coexistiam sob a forma do Código Civil de 1916 e da Constituição Federal de 1988, desenvolveu-se um movimento pela releitura das relações civis à luz da Lex Maior. A constitucionalização do direito civil, que teve como um de seus pais o doutrinador italiano Pietro Perlingieri, desembarcou no Brasil com o reconhecimento da efetividade das normas constitucionais nas relações civis, retirando do Código Civil de 1916 o velho título de “Constituição das relações privadas”. O elemento integrador e legitimador da ordem jurídica passou a ser a Constituição, exigindo-se a releitura e reestruturação do sistema jurídico de acordo com as suas normas, inclusive seus princípios e valores.

E embora o Código Civil de 2002 tenha sido desenvolvido originariamente sob a égide da tradição do Código anterior, muitas das suas disposições e princípios fundam-se na nova ordem constitucional – como a previsão das cláusulas gerais de boa-fé e de função social do contrato. Assim afirma Pablo Stolze Gagliano, 1 com base na teoria de Miguel Reale: “Um dos temas mais fascinantes sobre o novo Código Civil brasileiro é a sua principiologia. De fato, tem ele uma concepção bem diferente da encampada pelo seu antecessor. (...) o vigente diploma está fundado em três princípios (...). São eles os princípios da eticidade, socialidade e operabilidade. Consiste o princípio da eticidade na busca de compatibilização dos valores técnicos conquistados na vigência do código anterior, com a participação de valores éticos no ordenamento jurídico. Nessa linha, um dos exemplos mais visíveis é a previsão em seu art. 113, segundo o qual “os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua interpretação”. Também a boa-fé objetiva, prevista no art. 422, é exemplo da sua aplicação. o princípio da socialidade surge em contraposição à ideologia individualista e patrimonialista do sistema de 1916. (...) Por isso, valores foram positivados no prestígio à função social do contrato (art. 421) e à natureza social da posse (art. 1.239 e ss.). Por fim, o princípio da operabilidade importa na concessão de maiores poderes hermenêuticos ao magistrado, verificando, no caso concreto, as efetivas necessidades a exigir a tutela jurisdicional. Nessa linha, privilegiou a normatização por meio de cláusulas gerais, que devem ser colmatadas no caso concreto”.

Neste Código, a boa-fé objetiva e a função social do contrato (e da propriedade) se entrelaçam com os pilares principiológicos da eticidade, socialidade e operabilidade, de modo que, diante do Código Civil de 2002 e da ordem constitucional de 1988, não há como conceber e admitir legitimidade a uma relação contratual que viole a boa-fé objetiva e a sua função social. Esse panorama tem pressionado, inclusive, pela reconceituação do instituto do contrato, falando-se hoje em um conceito pós-moderno de contrato. 2

Se antes se tinha por contrato o acordo de vontades juridicamente relevante destinado a produzir efeitos patrimoniais entre as partes, pautado pelos pilares da autonomia privada, da obrigatoriedade (pacta sunt servanda) e da relatividade de seus efeitos entre as partes (res inter alios acta tertio neque nocet neque prodest), atualmente não com ignorar que o contrato também possui uma vocação constitucional ao desenvolvimento da personalidade humana e a efeitos existenciais. Hoje, portanto, fala-se no contrato como “a relação jurídica subjetiva, nucleada na solidariedade constitucional, destinada à produção de efeitos jurídicos existenciais e patrimoniais, não só entre os titulares subjetivos da relação, como também perante terceiros”. 3 Ou, nos dizeres de Maria Celina Bodin de Moraes: 4 “O contrato vem configurado como um espaço de desenvolvimento da personalidade humana; uma relação econômica-jurídica em que as partes devem colaboração umas com as outras com vistas à construção de uma sociedade que a Constituição quer livre, justa e solidária”.

Os três pilares clássicos da teoria voluntarista de contrato – a autonomia da vontade, o pacta sunt servanda e a relatividade dos efeitos ainda permanecem como princípios contratuais. Perderam, contudo, aquele caráter absolutista que lhes era conferido pelo voluntarismo, devendo, atualmente, coexistir e harmonizar-se com os valores constitucionais e com a boa-fé objetiva e a função social do contrato. É possível falar-se, portanto, em um novo eixo principiológico dos contratos, com- posto, sim, pela autonomia, pela obrigatoriedade e pela relatividade, mas também pela boa-fé objetiva e pela função social do contrato. 5

Compôs-se, assim, uma nova teoria geral dos contratos. Nesta nova teoria, o Código Civil de 2002 afasta-se da tutela individualista, patrimonialista e fechada do seu antecessor, o Código Civil de

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24 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1302632118/51-clausula-geral-de-boa-fe-objetiva-e-de-funcao-social-do-contrato-capitulo-5-contratos-e-procedimentos-bancarios-a-luz-do-codigo-civil-de-2002