Direito Internacional Sob Curadoria de Gustavo Ferraz de Campos Monaco - Ed. 2021

1 - A discussão entre Max Gluckman e Paul Bohannan e seu reflexo na teoria das qualificações em direito internacional privado

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A discussão entre Max Gluckman e Paul Bohannan e seu reflexo na teoria das qualificações em direito internacional privado

Autor: Kim Modolo Diz

Mestre e Doutor em Direito Internacional e Comparado pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Professor de Direito da Universidade São Judas Tadeu.

Advogado e Palestrante.

Curador: Gustavo Ferraz de Campos Monaco

Professor Titular de Direito Internacional Privado da Faculdade de Direito da USP (Largo São Francisco). Professor Doutor da Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie e Coordenador do Curso de Direito da Universidade Anhembi Morumbi. Consultor em São Paulo.

I. Introdução

Partindo-se da premissa de que o direito internacional privado busca, entre outras finalidades, a lei aplicável à determinada relação jurídica transnacional, o próprio direito internacional privado deveria mostrar de quais instrumentos jurídicos se dispõe para que tal fim seja atendido.

No entanto, a interpretação da norma de conflitos e a qualificação da questão e do fato misto (para algumas teorias) são essenciais para que tal intuito possa ser posto em prática. Uma vez que a vocação do direito internacional privado é universalista, o direito internacional privado de um eventual foro não deve ficar fechado a influências externas. Assim, como virá a ser desenvolvido, podemos ficar diante de um caso de conflito de qualificações, positivo ou negativo. Tal conflito deve ser resolvido, a fim de que os demais passos do método do direito internacional privado venham a ser aplicados até a obtenção do resultado final.

Não obstante, um debate entre dois antropólogos pode trazer nova luz ao problema da qualificação e dos conflitos de qualificação em direito internacional privado. A discussão entre Paul Bohannan e Max Gluckman acerca do papel do etnógrafo e do antropólogo no momento de compor seu estudo demonstra como o modo de encarar o direito alheio é importante para a pesquisa científica de fundo ou base jurídica.

II. Os problemas da qualificação dos conflitos de qualificação em Direito Internacional Privado

Resolver o concurso de leis no espaço, especialmente do ponto de vista da lex fori, não é o único fim do direito internacional privado. O direito internacional privado não se resume a mero instrumento para definir a lei aplicável, conforme os elementos de conexão escolhidos politicamente pelo legislador nacional. O direito internacional privado foi chamado à existência para determinar qual a lei que seria aplicável a cada tipo de relação jurídica. Assim, por mais que cada Estado seja soberano para legislar sobre direito internacional privado como melhor lhe aprouver, o direito internacional privado deve buscar que toda relação jurídica seja regida, em princípio, por apenas um ordenamento jurídico – o ordenamento mais próximo da relação em tela (VALLADÃO, 1980; STRENGER, 1996; KRAMER, 1991; SAVIGNY, 2004) 1 .

Logo, postula-se desde já a primeira pergunta: como compatibilizar a soberania estatal (SAVIGNY, 2004) com o estabelecimento da lei aplicável para cada relação jurídica?

Essa resposta seria simples, se o direito internacional privado fosse o mesmo em todos os Estados. Se todos os elementos de conexão fossem os mesmos para cada relação jurídica, resolvido estaria o problema. Todos os tribunais nacionais aplicariam, em tese, a mesma lex causae (KRAMER, 1991).

E, ainda que assim fosse – pois não é –, realmente haveria uniformidade da lei aplicável? É. Bartin (1897, p. 225) afirmou: ainda que todos os elementos de conexão fossem iguais em todas as leis de direito internacional privado, não haveria uniformidade da lei aplicável por causa da diferença de categorias e de classificações jurídicas existentes em cada país 2 .

Para ilustrar sua afirmação, É. Bartin (1897, pp. 229-230) utilizou-se, entre outros, do …

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24 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1302633090/1-a-discussao-entre-max-gluckman-e-paul-bohannan-e-seu-reflexo-na-teoria-das-qualificacoes-em-direito-internacional-privado