A Prova do Nexo de Causalidade na Responsabilidade Civil - Ed. 2016

Capítulo 2 - Verdade, verossimilhança e probabilidade - Parte II - A prova do nexo de causalidade na responsabilidade civil

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VERDADE, VEROSSIMILHANÇA E PROBABILIDADE

A finalidade da prova no modelo contemporâneo é a formação de um adequado juízo de fato, isto é, um juízo fundado na busca verdade como máxima correspondência possível com a realidade. A verdade judiciária, assim, e como se afirmou acima, é determinada por certos determinismos informados por outras finalidades também buscadas pelo processo judicial. A necessidade de estabilizar a crise verificada no plano do direito material e outorgar tutela tempestiva aos direitos impõe restrições à busca da verdade. Basta lembrar que o processo judicial é informado por um sistema de preclusões mais ou menos rígido, cuja finalidade é empurrá-lo em direção a um fim, qual seja, a prestação da tutela jurisdicional. 1 Perceber os condicionamentos sofridos pela verdade judiciária constitui tema dos mais relevantes. Compreender os temperamentos sofridos pela busca da verdade no processo judicial permite conhecer a opção ideológica do legislador e questioná-la, o que é fundamental para propor eventuais soluções de aprimoramento.

Antes, no entanto, é preciso notar que nenhuma prova é, rigorosamente, direta a respeito do factum probandum.

O que se examina no processo não são, rigorosamente, os fatos que compõem a causa de pedir, mas as provas a respeito de tais fatos. As provas a respeito dos enunciados fáticos constituem, de seu turno, experiências de fatos presentes, ainda que interpretáveis como sinais de fatos passados. A diferença entre “experimento” (de um fato presente) e “provas” (de um fato passado) ilustra a existência de uma fenda entre a verdade processual e o modelo de absoluta correspondência objetiva. A verdade obtida no processo, da mesma forma que a verdade histórica, ao invés de fazer referência direta ao fato posto em julgamento, é o resultado de uma ilação entre os fatos “comprovados” do passado e os fatos “probatórios” do presente. 2 Tal ilação constitui uma inferência indutiva, que contém em suas premissas a descrição do fato e as provas praticadas, além de “generalidades habitualmente subentendidas (entimemáticas) no atendimento de experiências análogas, e que contém na conclusão a enunciação do fato que se aceita como provado pelas premissas e que equivale à sua hipótese de explicação”. 3

A exemplo do que ocorre nas demais inferências de corte indutivo, a conclusão obtida na inferência indutiva judicial tem o valor de uma hipótese de probabilidade na ordem da conexão causal entre o fato aceito como provado e o conjunto dos fatos adotados como probatórios. Vale dizer: a verdade, portanto, não será demonstrada como sendo logicamente deduzível das premissas, mas apenas comprovada como logicamente provável ou razoavelmente plausível de acordo com um ou vários princípios de indução. 4

O primeiro determinismo sofrido pela verdade judiciária nasce na alegação que é deduzida pela parte. O enunciado fático narrado pela parte é contingenciado pela sua descrição particular, do que podem resultar delimitações incertas e parciais em relação à realidade e, portanto, não raro distanciam o intérprete do juízo de máxima correspondência.

A descrição de um enunciado fático, com efeito, apresenta diversas dimensões que se interseccionam e interferem, uma na outra, de diversas maneiras: as descrições possíveis de um fato podem ser, e não raro o são, seletivas. Vale dizer: prestigiam uma versão do fato em detrimento de outra. No processo judicial, o critério de seleção mais relevante é o da relevância jurídica, segundo o qual a narrativa dos fatos é condicionada pela norma cuja aplicação é desejada pela parte. 5 Em outras palavras: os enunciados de fato são condicionados pela pretensão de aplicação de determinada norma jurídica, o que contribui, por conseguinte, para certo comprometimento do juízo de máxima correspondência com a realidade.

Ademais, a verdade obtida no processo é determinada pela observância do procedimento previsto na legislação processual, cuja inspiração não possui estrito caráter epistemológico. Diferentemente do que ocorre em qualquer outra atividade cognitiva, a obtenção verdade em juízo submete-se a procedimento que visa à prestação da tutela jurisdicional e à eliminação da crise, aspectos que, em maior ou menor medida, contrastam com a noção de verdade enquanto correspondência da realidade. 6 Na Constituição, o direito fundamental à prova no processo é condicionado às provas licitamente obtidas (art 5.º, LVI), o que determina a busca da verdade em juízo, na medida em que esta não pode ser informada por provas que, seja em perspectiva material ou processual, contrárias ao direito. No novo Código de Processo Civil é possível encontrar, de outro lado, inúmeras regras e técnicas que comprometem a verdade em perspectiva estritamente epistemológica. São exemplos disso: i) a presunção de veracidade gerada pela ausência de impugnação especificada das alegações de fato (art. 341) e em razão da revelia (art. 344); ii) a inadmissibilidade das provas ilícitas (art. 369); iii) a previsão do ônus da prova como regra de julgamento (art. 373); iv) o efeito da confissão que decorre da ausência ou recusa da parte ou quando esta responde evasivamente ao depor (art. 385, § 1.º; e art. 345); v) as regras de privilégio no depoimento da parte (art. 388); vi) a presunção de veracidade pela não exibição de documento (art. 400); vii) a inadmissibilidade de oitiva de testemunhas incapazes, impedidas ou suspeitas (art. 447); viii) as regras de privilégio relativas ao depoimento das testemunhas (art. 448); ix) a ausência de impugnação tempestiva das decisões que concernem aos fatos da causa, em especial a respeito do juízo de fato firmado na sentença; além, das x) preclusões que, nada obstante a possibilidade de sua relativização, constituem a regra procedimento probatório, não apenas no que se refere à proposição da prova quando assim determinado pela lei ou pelo juiz, mas também na oportunidade de sua produção, como ocorre, por exemplo, com relação ao prazo para a produção da prova documental (art. 434), para a apresentação do rol de testemunhas (art. 357, §§ 4.º, 6.º e 7.º) e dos quesitos a serem examinados na prova pericial (art. 465, § 1.º).

A previsão de tais regras e técnicas probatórias peculiares ao processo judicial demonstram que a verdade em juízo encontra-se condicionada a certos determinismos que inevitavelmente podem restringir, e não raro restringem, o conhecimento do intérprete a respeito dos fatos da causa. Trata-se de manifestação inerente à ponderação entre a necessidade de pautar a decisão judicial em um juízo dos fatos da causa que tenha por paradigma a verdade, a necessidade de promover a estabilização da crise, e a necessidade de promover, com efetividade e tempestividade, a tutela jurisdicional dos direitos.

Tais condicionantes servem para confirmar a assertiva de que o juízo quanto às alegações de fato não constitui ato cognitivo intelectual compreensivo do elemento puramente fático. Não se traduz, é certo, em pura atividade de conhecimento. Toda a fixação processual dos fatos, sem exceção, recebe, através da conversão da probabilidade cognitiva ou científica na certeza exigida pela vida prática, a participação de um juízo de valor. Assim, para além dos referidos determinismos que sofre a verdade obtida no processo, é possível perceber ainda outras condicionantes impostas pelo contexto normativo em sentido amplo.

No raciocínio probatório, a norma geral e abstrata revela uma estrutura incompleta, passível de complementação apenas mediante atividade de interpretação. Assim é que, no momento da construção da decisão, norma e caso concreto se encontram em um processo dialético de recíproca e progressiva determinação. 7 O grau de probabilidade do enunciado fático alcançado mediante determinada atividade probatória constitui reflexão que necessariamente pressupõe o exame de questões de direito. Vale dizer: mesmo na construção do juízo quanto aos fatos da causa, revela-se indispensável considerar o contexto normativo no qual o juízo de fato é efetuado. Um dos mais marcantes exemplos disso talvez esteja na consideração, pelo juiz, das máximas de experiência, fenômeno que ostenta certo caráter normativo 8 e é onipresente do debate judiciário. 9

A propósito, vale sublinhar que é praticamente impossível estabelecer precisa distinção entre o ato de “reflexão”, geralmente associado ao juízo de direito, e o ato de “percepção”, geralmente associado ao juízo de fato. 10 Não há falar em “juízo de fato” compreendendo o “fato” no “juízo” como se estivesse em estado puro, pois o direito constitui pressuposto para a determinação dos fatos. A dimensão axiológica é uma presença iminente e imediata em todo o agir e decidir, inclusive no que se refere ao juízo sobre os fatos. 11 Isso permite concluir que o conjunto das normas constitui uma língua que condiciona transcendentalmente a linguagem operativa do juiz e, por vez, sua aproximação dos fatos que devem ser julgados, equivalendo, assim, a um sistema de esquemas interpretativos do tipo seletivo, que recorta os únicos elementos de fato que reputa relevantes e ignora todos os demais. 12

Sendo este um processo complexo, a busca da verdade provável no interior do debate judiciário deve ser orientada por critérios objetivos que sejam, na maior medida possível, controláveis, inibindo-se assim a construção do juízo de fato a partir de bases inseguras, isto é, suscetíveis de serem influenciadas pelo sorrateiro e arbitrário subjetivismo. Vale questionar:...

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22 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1302633190/capitulo-2-verdade-verossimilhanca-e-probabilidade-parte-ii-a-prova-do-nexo-de-causalidade-na-responsabilidade-civil