A Prova do Nexo de Causalidade na Responsabilidade Civil - Ed. 2016

Capítulo 5 - Da produção da prova do nexo de causalidade - Parte II - A prova do nexo de causalidade na responsabilidade civil

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DA PRODUÇÃO DA PROVA DO NEXO DE CAUSALIDADE

Da complexidade do problema que envolve a natureza do fenômeno relativo ao nexo de causalidade originam-se as conhecidas dificuldades em torno da sua demonstração em juízo. Como se disse, o fenômeno não se traduz em fato empírico, mas depende da realização de juízo inferencial fundado em lei científica ou em máximas da experiência. Quanto à prova dos enunciados fáticos empiricamente demonstráveis, não existem maiores particularidades: o enunciado da causa e do efeito podem ser provados através dos meios de prova disponíveis, sejam estes típicos, isto é, previstos expressamente pelo legislador, ou mesmo atípicos. A principal peculiaridade da prova do nexo de causalidade encontra-se no juízo inferencial que permite definir determinado enunciado como causa e o outro como efeito. A formulação de tal juízo pode depender, como já referido, da aplicação de lei científica. Neste caso, a prova do nexo de causalidade normalmente será objeto de uma perícia técnica, cujo objeto será, dentre outros aspectos, a prova da existência e da validade da referida lei científica. Na hipótese de o nexo de causalidade depender da aplicação de máximas de experiência valerá, mutatis mutandis, exatamente o mesmo: tanto o debate em torno da sua verdadeira natureza, vale dizer, se efetivamente as máximas da experiência constituem juízo decorrente do id quod plerumque accidit, quanto ao que diz respeito ao seu grau de confirmação para promover o juízo indutivo de probabilidade, constituem temas que irão pautar a atividade a ser realizada na fase de produção da prova.

1. As partes e a produção da prova do nexo de causalidade

A maior complexidade da prova relativa ao nexo de causalidade exige das partes e do juiz rigorosa atenção e esforço na fase de produção da prova, sobretudo quanto à observância do direito fundamental ao contraditório.

A maior proximidade com as fontes de prova outorga às partes maior responsabilidade com a formação do acervo probatório. Ainda que se questione a amplitude e até mesmo existência de um autêntico dever geral de colaboração das partes na produção da prova, 1 é inegável que a atividade probatória dos sujeitos parciais tem papel preponderante na formação do contexto probatório. Uma vez fixado o thema probandum (art. 357, II, CPC), será das partes a função de apontar e alcançar ao processo as fontes de prova destinadas à demonstração de suas alegações. Diante da notória complexidade que se apresenta a prova do nexo de causalidade, tal atividade é extremamente relevante, não apenas no que se refere à dimensão demonstrativa do problema, isto é, na perspectiva material ou empírica da prova, mas também no que se refere à sua dimensão argumentativa, que por óbvio se reforça em razão das distintas fases pelas quais passa a estrutura inferencial do raciocínio probatório. 2

O juiz, embora tenha poderes instrutórios e possa determinar a produção das provas através dos meios de prova, depende das partes para exercê-los porque, sem a informação das partes, em regra desconhece as fontes da prova. O procedimento da exibição de documento ou coisa é exemplo disso: por certo que “o juiz pode ordenar que a parte exiba documento ou coisa que se encontre em seu poder” (396, CPC), mas isso pressupõe logicamente que o juiz conheça o documento ou a coisa que esteja em poder da parte, o que dependerá evidentemente da informação a ser obtida pelo juiz no processo à partir do alegado pelas partes.

Tal constatação não implica, no entanto, mesmo diante atual modelo cooperativo de processo expressamente adotado pelo no direito brasileiro (art. 6.º, CPC), em reconhecer um autêntico dever de colaboração das partes em torno da prova judiciária.

A doutrina tradicional sempre pontuou que a diferença entre dever e ônus está em que (a) o dever constitui imperativo de interesse alheio, ainda que seja a sociedade, isto é, a satisfação é do interesse do sujeito ativo da relação jurídica; ao passo que (b) o ônus é em relação a si mesmo; não há relação entre sujeitos: o seu cumprimento, portanto, constitui interesse do próprio onerado. Diante de um ônus, em síntese, “não há sujeição do onerado; ele escolhe entre satisfazer, ou não ter a tutela do próprio interesse”. 3 É possível, no entanto, ir além para estabelecer distinção mais aprimorada. Como bem observa Vitor de Paula Ramos, a principal diferença entre os fenômenos está em que o dever, ao contrário do ônus, não outorga a possibilidade de escolha ao devedor entre o agir ou não agir no modo determinado pela norma. 4 O descumprimento do dever, que consiste em sujeição passiva com sujeição radical, implica em ato contrário ao direito (ato ilícito). Já o descumprimento do ônus, que constitui situação passiva com sujeição mais branda, não resulta em qualquer ilicitude. 5

Basta lembrar o exemplo do ônus da prova: ao contrário do dever de não estacionar em local proibido, por exemplo, o seu descumprimento não denota qualquer ilícito e, portanto, permite ao onerado escolher por cumprir ou não cumprir o comportamento determinado pela regra (art. 373, CPC). Justamente com base em tal distinção é possível notar que, diante do descumprimento de um dever, será possível a aplicação de penalidades e multas coercitivas visando a reprovar a conduta do devedor e compeli-lo ao adimplemento. Diante do descumprimento de um ônus, por outro lado, a solução será distinta: sendo lícito ao onerado escolher entre adotar ou não adotar o comportamento determinado pela regra, não seria falar na aplicação de qualquer penalidade ou multa coercitiva. 6

O art. 6.º, CPC, parece apontar para a existência de um dever geral de colaboração das partes para com o juiz ao dispor que “Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva”. O art. 378, CPC, de sua vez, sugere a existência de um dever específico de colaboração das partes para com o juiz no âmbito da prova, ao dispor que “Ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade”. Ainda que a interpretação literal dos dispositivos pudesse levar à conclusão quanto à existência de deveres de colaboração das partes para com o juiz, tal conclusão não parece ser a mais adequada ao problema. Isso porque não existem no Brasil normas similares àquelas que gravitam em torno da discovery estadunidense, isto é, normas que evidenciam um autêntico dever de colaboração das partes na prova judiciária, tal qual ocorre com o duty of disclosure. 7

A colaboração das partes para com o juiz no que se refere à prova, no direito brasileiro, é observada através do exercício dos ônus probatórios. Vale dizer: a colaboração na produção da prova pelas partes no processo é pautada pela sua submissão a ônus, e não a deveres. Embora seja possível destacar do modelo cooperativo de processo a existência de deveres de colaboração do juiz para com as partes, especialmente no curso da atividade probatória 8 – vale lembrar que a dinamização é expressão de um dever de auxílio do órgão jurisdicional 9 –, é difícil destacar autênticos deveres de colaboração das partes para com o juiz em moldes semelhantes. 10

Observe-se, por exemplo, a disposição contida no art. 400, e respectivo parágrafo único, do CPC. A solução proposta para eventual desobediência à determinação judicial de exibição de documento ou coisa, permite constatar a imposição de um ônus, e não de um dever. Basta perceber que a consequência pelo descumprimento da ordem de exibição não constitui, rigorosamente, qualquer ilícito. Pelo contrário: é tolerada pelo próprio sistema, que admite como consequência para o inadimplemento a formação da presunção relativa de veracidade dos fatos que através da fonte de prova não exibida se pretendia demonstrar. Dispõe o art. 400, nesse sentido que “Ao decidir o pedido, o juiz admitirá como verdadeiros os fatos que, por meio do documento ou da coisa, a parte pretendia provar se (...) o requerido não efetuar a exibição nem fizer nenhuma declaração no prazo do art. 398” ou “a recusa for havida por ilegítima”. O mesmo ocorre com a disposição prevista no art. 232, do CCB, com a diferença de que a fonte de prova não constitui o documento ou a coisa, mas a própria parte. Dito em outras palavras: a imposição da parte a cumprir a ordem judicial de exibição do documento ou de sujeição ao exame pericial tem por fundamento um ônus probatório originado da presunção legal construída a partir da sua conduta. O parágrafo único do referido dispositivo, ao outorgar ao juiz o poder de “adotar medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias para que o documento seja exibido” merece ser interpretado, portanto, com reservas. A principal delas, por certo, é a de que a outorga de tais poderes ao juiz não tem o condão de alterar a natureza do fenômeno que sujeita a parte: se o documento ou a coisa não for apresentado e não houver legítima justificativa, a solução passará inequivocamente pela presunção de veracidade dos enunciados fáticos que, por meio do documento ou da coisa, a parte pretendia provar. Passa, por conseguinte, pela dinamização do ônus da prova.

A regra do caput é que dita a natureza do fenômeno que determina a sujeição da parte, de modo que a previsão quanto à possibilidade de aplicação de técnica coercitiva não tem o condão de obscurecer a consequência pelo descumprimento da regra: presunção de veracidade, com a dinamização do ônus da prova, o que por certo não constitui efeito de ilícito. A evidente primazia a um imperativo de interesse da própria parte, aliado à inexistência do ilícito e da sanção que, segundo a doutrina, caracterizam a figura do dever, é o que justifica a orientação de que as partes não são obrigadas a um determinado comportamento em face da prova no processo civil brasileiro.

Embora seja inegável que a adequada formação do juízo de fato – vale dizer, juízo de fato pautado na verdade como máxima correspondência possível da realidade – seja pressuposto da decisão justa, o processo civil, encontra-se determinado por outras diretrizes igualmente legítimas, que justificam certo contingenciamento da verdade. A figura do ônus, cuja presença é marcante no peculiar dinamismo do processo, constitui uma das maiores expressões desse determinismo. Basta perceber que o ônus da prova, enquanto regra de julgamento, constitui critério de definição para o juízo de fato no caso de insuficiência de prova para a sua respectiva formação.

Assim, embora se possa questionar a existência de um dever de colaboração das partes para com o Estado-juiz em tema de prova, 11 o certo é que não há falar na existência de um dever de cooperação entre as partes. 12 Duas razões militam em torno dessa convicção: a primeira, de ordem dogmática, é de que a relação que se estabelece no plano do direito processual é entre as partes e o juiz, e não entre as partes. A relação que se estabelece (ou não) entre as partes é assunto afeito ao direito material. Falar em dever ou ônus, no plano processual, portanto, pressupõe conhecer a dinâmica da “relação de direito processual”, e saber que esta se estabelece entre as partes e o juiz e entre o juiz e as partes. A segunda, de ordem pragmática, decorre da natureza litigiosa do contexto encontrado no processo, que impede o desenvolvimento prático de um modelo de colaboração entre os sujeitos parciais do processo. Em outras palavras: no plano do direito material é possível falar em deveres de colaboração em razão da evidente convergência de interesses dos sujeitos da relação jurídica no sentido de que esta atinja as suas finalidades. No plano do direito processual, no entanto, não ocorre da mesma forma: os interesses das partes são, ao contrário, divergentes, na medida em que, no caso de estarem em polos opostos, cada uma busca a vitória, o que implica na sucumbência do adversário. Justamente por isso, aliás, é que o direito à igualdade no processo é tratado como direito à “paridade de armas”. Vale dizer: nos processos de jurisdição contenciosa, a existência de interesses divergentes impede que a colaboração seja observada entre as partes, mas do juiz para com as partes, mediante o exercício de deveres, e das partes para com o juiz, influenciada pelo o exercício dos ônus.

A colaboração do juiz para com as partes no âmbito da prova, por outro lado, não apenas existe no processo civil brasileiro como se revela importante para a adequada formação do juízo de fato. No que se refere à fase de produção da prova, sobretudo dois aspectos sobressaem no que se refere ao problema da prova do nexo de causalidade: o exercício de poderes instrutórios e a rigorosa observância do direito fundamental ao contraditório. 13

2. Os poderes instrutórios do juiz

O art. 379, do CPC, expressamente outorga ao juiz poder de determinar, a requerimento das partes ou mesmo de ofício, a produção das provas necessárias ao julgamento do mérito. Tais poderes compreendem não apenas a produção da prova propriamente dita, como a inquirição de testemunha referida ou a exibição de determinado documento p. ex., mas também diz respeito à promoção dos meios indispensáveis para tanto, o que autoriza o juiz a determinar eventuais adaptações do procedimento e a aplicar técnicas destinadas a racionalizar e a potencializar a atividade probatória. Observada a paridade de armas, o contraditório e a segurança, a lei processual outorga ao juiz plenos poderes instrutórios, cuja finalidade é a formação do juízo sobre os fatos da causa pautado na verdade como máxima correspondência possível da realidade. Respeitados tais limites, não há falar na violação à imparcialidade inerente à função jurisdicional 14 nem em qualquer contradição ou sobreposição entre a atividade instrutória do juiz com...

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22 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1302633195/capitulo-5-da-producao-da-prova-do-nexo-de-causalidade-parte-ii-a-prova-do-nexo-de-causalidade-na-responsabilidade-civil