A Prova do Nexo de Causalidade na Responsabilidade Civil - Ed. 2016

Capítulo 6 - Da valoração da prova do nexo de causalidade - Parte II - A prova do nexo de causalidade na responsabilidade civil

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DA VALORAÇÃO DA PROVA DO NEXO DE CAUSALIDADE

A valoração da prova liga-se ao convencimento do órgão judicial a respeito da veracidade dos enunciados que compõem o universo fático da demanda. O juízo a respeito dos fatos deve ser realizado pelo juiz tendo em conta o contexto probatório produzido e os argumentos deduzidos pelas partes a seu respeito, por força do que determina o direito fundamental ao contraditório. 1 Trata-se do processo intelectual pelo qual se examinam as provas dos enunciados fáticos, de modo a considerá-las em maior ou menor medida ou peso, individualmente e em conjunto, visando ao reconhecimento quanto à veracidade ou à falsidade de determinado enunciado fático.

A história revela a existência de pelo menos três modelos ligados à valoração da prova. No primeiro, a valoração da prova era prefixada, ou seja, cada espécie de prova tinha valor predeterminado ao convencimento do juiz. Neste caso, caberia ao órgão judicial tão somente aplicar o valor já anteriormente taxado pelo direito e, com base em uma equação, formar o juízo de fato. A valoração da prova, assim, era baseada na ponderação dos limites postos pela norma e, por conta disso, denominada pela doutrina de “sistema da prova legal” ou “sistema da prova tarifada”. No outro extremo encontra-se o segundo modelo, no qual a valoração da prova era compreendida como atividade intelectual exercida de maneira absolutamente livre pelo órgão judicial. Neste caso o juiz, ao valorar a prova, não tinha o dever de motivar o seu juízo com base em qualquer pauta de natureza racional, lógica ou normativa. Justamente por conta de semelhante característica, a doutrina costuma denominar tal modelo de “sistema da íntima convicção”. 2

O nosso sistema processual adotou expressamente em seu art. 371, CPC, o modelo denominado “livre convencimento motivado” ou “persuasão racional”. Compreende-se na referida acepção que o juiz, na atividade de valoração da prova, encontra-se vinculado a pautas de natureza lógica e de racionalidade, e não pode se furtar de externá-las na motivação da sua decisão. Trata-se, aliás, de lição corrente na doutrina. 3 Com efeito, se no mundo contemporâneo o método científico, e não a revelação ou a intuição, é que constitui o paradigma de verdade, é razoável que a verdade judicial deva também considerar semelhante método no momento de valorar as provas em juízo. 4 Mais do que isso: a valoração da prova constitui elemento fundamental da motivação do juízo quanto aos enunciados fáticos da causa, de modo que o juiz, para cumprir o seu dever de motivação analítico, deve informar os critérios que se valeu para valorar a prova, de sorte a justificar as razões pelas quais outorgou a determinada prova maior peso do que à outra.

A valoração constitui “juízo de aceitabilidade dos enunciados fáticos em que consistem os resultados probatórios”, e considerando que estes “se consideram aceitáveis quando o seu grau de probabilidade se estime suficiente”, os critérios de valoração servem para indicar quando determinado enunciado fático alcançou um grau de probabilidade suficiente e maior que qualquer outro enunciado alternativo sobre o mesmo fato. 5

Existem diversos enfoques a partir dos quais se pode submeter a valoração da prova a critérios racionais. Dentre estes, a teoria dos modelos de constatação constitui sem dúvida o melhor ponto de partida.

1. Os modelos de constatação

Malgrado a relevância do tema – aspecto de nuclear importância no que diz respeito ao direito fundamental à jurisdição, à prova e, sobretudo, no que se refere à determinação de limites à liberdade do convencimento do juiz –, é rara a doutrina no Brasil a respeito da teoria dos modelos de constatação, 6 o que, como sói perceber, reflete-se na sua pouca utilização na experiência dos tribunais. Embora tenha origem na tradição da commom law, não há razões que inibam a sua utilização em países orientados pela civil law. 7 Pelo contrário: só há razões que a recomendem: o exame quanto aos critérios segundos os quais o juiz deve se basear para estabelecer se o enunciado relativo a determinado enunciado fático recebeu ou não adequada confirmação probatória constitui uma das questões fundamentais do processo civil.

Os modelos de constatação consistem em critérios que, com base na natureza do direito material envolvido e como ele se apresenta em juízo, informam o grau de suficiência de prova necessário à formação do juízo a respeito dos enunciados fáticos da causa. Vale dizer: os modelos de constatação constituem standards, isto é, são pautas objetivas que irão vincular e estruturar a formação do juízo de fato, tornando-se, via de consequência, determinante para o juízo de direito na demanda.

A fixação de tais critérios é o que está por trás da natural percepção de que o juiz depende de maiores e mais qualificados elementos probatórios para condenar no processo penal do que no processo civil. 8 As diferentes particularidades entre o direito civil e o direito penal informam distintos critérios ligados à valoração da prova, o que justifica a possibilidade de, com fundamento no mesmo contexto probatório sobre o mesmo fato, ocorrer a condenação na esfera cível e a absolvição na esfera penal. O contrário, no entanto, jamais será verdadeiro. Conforme registra o Superior Tribunal de Justiça, “O art. 935 do CC consagra, de um lado, a independência entre a jurisdição cível e a penal; de outro, dispõe que não se pode mais questionar a existência do fato, ou sua autoria, quando a questão se encontrar decidida no juízo criminal”, o que consiste em espécie de “autonomia relativa entre essas esferas”. Tal relativização da independência de jurisdições “se justifica em virtude de o direito penal incorporar exigência probatória mais rígida para a solução das questões submetidas a seus ditames, sobretudo em decorrência do princípio da presunção de inocência”. Já o juízo cível é “menos rigoroso do que o criminal no que concerne aos pressupostos da condenação, o que explica a possibilidade de haver decisões aparentemente conflitantes em ambas as esferas”, de modo que “a ação em que se discute a reparação civil somente estará prejudicada na hipótese de a sentença penal absolutória fundamentar-se, em definitivo, na inexistência do fato ou na negativa de autoria”. 9

Os modelos de constatação, com efeito, servem para orientar o órgão judicial, reduzindo a interferência do subjetivismo na formação do juízo de fato, de sorte a outorgar maior segurança ao seu processo lógico de convencimento, proporcionando melhores condições para o controle objetivo da decisão. Servem, assim, para reduzir os riscos de erro na formação da decisão judicial. 10 Em outras palavras: se a formação do juízo de fato sempre constituiu o capítulo menos seguro na decisão judicial – o juízo de direito sempre contou com mais eficientes critérios hermenêuticos, veja-se o caso da nova teoria das normas e a categoria dos postulados normativos 11 –, a adoção prévia e expressa do standard probatório, visa a agregar objetividade ao raciocínio do juiz, mediante o elenco de pauta destinada a determinar o grau de prova necessário para a certificação das alegações fáticas e, assim, à aplicação do direito à espécie concreta. 12

A determinação do critério constitui questão de direito, ligada ao momento de valoração da prova, que, à luz do dever de auxílio e de diálogo que informa a atividade do juiz (art. 6.º, CPC), deve ser comunicado às partes antes mesmo do início da instrução, tornando mais seguro o procedimento que se desenvolve desde a fase de instrução até a de decisão da causa. 13 Trata-se de elemento indispensável, portanto, à caracterização do direito fundamental ao processo justo: apenas com o conhecimento prévio das partes acerca do critério de suficiência de prova a ser utilizado pelo órgão julgador para chegar ao convencimento no que se refere às questões fáticas – e com a oportunidade de o critério constituir objeto de contraditório –, é que se pode projetar uma decisão justa.

Percebe-se a existência de dois modelos de constatação extremos fundamentais: um modelo para o processo civil e outro para o processo penal. Semelhante compreensão constitui, aliás, patrimônio comum daqueles que possuem noções básicas acerca das distinções entre a prova no direito civil e no direito penal, ainda que a partir de elaborações dogmáticas incorretas. Afirma-se, nesse sentido, que no processo penal busca-se a “verdade absoluta” ou “real” e no processo civil busca-se a “verdade relativa” ou meramente “formal”. Trata-se de equívoco elementar: rigorosamente não se pode falar, mesmo no âmbito do processo penal, no alcance da “verdade absoluta” ou da “verdade real” pela simples razão de que esta “verdade” é impossível de ser alcançada. Na prática sempre haverá, em maior ou menor medida, a interferência na obtenção da verdade. O humano é ser falível por natureza e a obtenção de juízo de verdade em absoluta correspondência com a realidade deve existir apenas como ideal a ser atingido.

Distinção entre o direito penal e o direito civil em torno da verdade existe, portanto, acerca do grau de convicção do juiz para condenar no processo penal, que é mais elevado, a exigir, via de consequência, contexto probatório mais robusto do que para condenar no processo civil. Não é de se cogitar propriamente quanto à busca de uma verdade mais ou menos “absoluta” ou “real”, pois, no contexto do convencimento do órgão judicial, tudo se resolve em um juízo de maior ou menor probabilidade; 14 mas de verificar qual o grau necessário de convencimento judicial quanto aos fatos para que se possa condenar no juízo penal e no juízo cível. Não há como deixar de perceber que a partir da natureza do direito material e, por conseguinte, do grau de restrição ao patrimônio jurídico que poderá ser determinado pela outorga da tutela jurisdicional, oferecem-se critérios diferentes de convicção a respeito dos fatos, a oportunizar modelos de constatação distintos.

O modelo de constatação próprio do processo civil, em cujo âmbito são tratadas questões meramente patrimoniais, é o da probabilidade preponderante, e consiste em dar por provado o enunciado fático que se apresenta mais provável diante do contexto probatório existente. 15

O modelo de constatação próprio do processo penal, no entanto, é distinto. Consideradas as peculiaridades do direito penal, em especial a de imputar eventualmente uma pena restritiva de liberdade ao réu, o convencimento do juiz deverá ser conformado com base em provas mais robustas, aptas a gerar um maior grau de convencimento a respeito da veracidade das alegações de fato. Em outras palavras: o contexto probatório em tais casos deve levar o julgador a superar qualquer dúvida razoável que eventualmente possa ter quando da sua convicção a respeito dos fatos. 16 Permanecendo a dúvida razoável, não poderá haver a condenação no processo penal: tal o critério da proof beyond reasonable doubt, que supera aquela dúvida “que levaria um homem prudente a hesitar em dar um passo em assuntos importantes”. 17 No Brasil, referido standard probatório encontra-se vinculado à presunção constitucional relativa de inocência, pelo que o contexto de provas deve superar qualquer dúvida razoável de que o réu é inocente para que seja possível condená-lo.

Há, entretanto, entre tais modelos extremos, um modelo intermediário, aplicável aos chamados processos civis especiais. Os valores tratados em tais casos transcendem à dimensão meramente patrimonial, tornando inadequada a utilização do modelo da preponderância de provas para a formação do juízo de fato. 18 Os casos envolvendo as ações de improbidade administrativa, cujos reflexos na pessoa do condenado podem alcançar a perda da sua função pública e a suspensão de seus direitos políticos, constituem exemplo de demandas nas quais o critério intermediário o da prova clara e convincente 19 – deve ser aplicado. Não bastará, portanto, a mera preponderância de probabilidade: a probabilidade deverá ser mais intensa, vale dizer, corroborada por um conjunto probatório mais robusto. 20

Chegado o momento de valorar a prova, é realizado o cotejo entre o grau de convencimento concreto do juiz e o standard probatório fixado. No caso de o convencimento do juiz estar ajustado com o critério do modelo de constatação, o juízo de fato resta substancialmente formalizado. Do contrário, incide a regra de julgamento, ocorrendo a formalização processual do juízo de fato, rechaçando-se assim a pretensão da parte que não cumpriu com o seu ônus probatório. O equívoco na fixação do modelo de constatação ao caso concreto pode resultar na inadequada formalização do juízo de fato e, por consequência disso, em injustiça. Assim, p. ex., a condenação no processo penal que ocorra mediante contexto probatório que provoque qualquer dúvida no juiz sobre em torno do cometimento do crime pelo réu; ou a aplicação do art. 373, CPC, na acepção de regra de julgamento, na hipótese em que a alegação fática do autor é mais provável, diante das provas colhidas, do que a sua negativa pelo réu em sua defesa.

O erro na aplicação dos critérios ilustrados nos modelos de constatação incide sobre questão de direito e resulta em violação ao direito fundamental à prova e ao processo justo (art. 5.º, LIV, LV e LVI, da Constituição).

1.1. O modelo da preponderância da probabilidade

O standard da preponderância da probabilidade constitui o critério para a valoração da prova subministrado aos processos que envolvem demandas ligadas à responsabilidade civil e, portanto, aplica-se à valoração da prova do enunciado fático relativo ao nexo de causalidade. Diante da complexidade que envolve o fenômeno do nexo causal (v. supra), não apenas o fato tido como causa e o fato tido por efeito (dano) submetem-se a tal critério de valoração, mas também a prova do nexo que relaciona tais acontecimentos empíricos. Serve também para a formação do juízo de fato quanto ao fator de imputação (culpa, risco etc.).

A probabilidade que denomina tal standard não se refere à probabilidade como frequência estatística, ou seja, à probabilidade quantitativa, mas ao grau de confirmação lógica que um enunciado recebe sobre a base das provas a que este se refere. 21

Existem diversas razões para a inaplicabilidade da probabilidade estatística a um modelo de valoração da prova. 22 No que se refere à prova do nexo de causalidade uma razão sobressai: as estatísticas ou os conjuntos numéricos acidentais não podem oferecer a prova particular da causalidade individual, ou seja, a prova dos fatos individuais, 23 pelo que se revela insuficiente para aferir a relação de necessariedade eventualmente existente entre dois fatos concretos.

A probabilidade quantitativa, ou estatística, mede, através de cálculos matemáticos, a frequência pela qual um determinado evento se produz em uma dada sucessão de acontecimentos. Sob tal perspectiva, essa é uma noção objetiva da probabilidade, pois calcula o número de possibilidades que um sucesso ocorra comparado ao número de possibilidades que não venha a ocorrer. 24 Todavia, no processo, de modo geral, “não importa determinar a frequência pela qual os homens solteiros maiores de 60 anos, com título universitário e jubilado, matam as suas irmãs, mas se João de fato matou a sua irmã (o que, ainda que seja solteiro, maior de 60 anos, com título universitário e jubilado, é independente daquela frequência)”. 25 No que se refere especialmente ao nexo de causalidade, não importa demonstrar o nexo de causalidade geral, ou estatístico, mas o nexo de causalidade específico, particular, vale dizer, do caso concreto.

O exemplo proposto por Cohen é ilustrativo: considere-se a hipótese no qual um grupo de 499 pessoas pague entrada para ingressar em um rodeio e que, no entanto, são contados 1000 espectadores, entre os quais se encontra A. Não foram entregues comprovantes de pagamento de ingresso, e não há testemunhas a respeito de quem pagou ou não pagou, nem se A pagou o ingresso ou escalou a cerca. Assim, diante de qualquer critério matemático plausível probabilístico, existe a probabilidade de 501/1000 (50,1%) de que A não tenha pagado a entrada. Podem, em tais circunstâncias, os organizadores do rodeio postular judicialmente a cobrança do valor relativo ao ingresso de A? Se a probabilidade estatística pode fundar o raciocínio do juiz, a resposta deve ser positiva, mormente a partir do standard da preponderância da probabilidade. No entanto, não é difícil constatar que o mesmo raciocínio deveria ser aplicável a todos os demais 999 espectadores, de sorte a garantir aos organizadores do rodeio a vitória em todas as demandas a serem propostas, obtendo o ressarcimento de todos eles, inclusive daqueles 499 que pagaram as entradas. Daí decorre a conclusão de que a utilização da probabilidade estatística como critério da probabilidade preponderante é incorreto e deve ser rejeitado. 26

Outro exemplo também bastante é o proposto por Tribe, a partir de demanda julgada pela Suprema Corte estadunidense. Trata-se do caso dos ônibus azuis: quando circulava solitária à noite com seu veículo pela estrada, a Sra. Smith foi abalroada por um ônibus, que, prontamente após o acidente, fugiu. Ela só pôde ver a cor do ônibus, que era azul. Durante a instrução processual foi possível provar que 80 dos 100 ônibus azuis que operavam na cidade pertenciam à Companhia de Ônibus Azuis, ao passo que 20 dos 100 ônibus azuis restantes pertenciam à Companhia de Ônibus Vermelhos. Não havia outros ônibus a operar na cidade. Desse modo, a probabilidade estatística de que o ônibus que participou do acidente pertencesse à Companhia de Ônibus Azuis era de 80%. À falta de qualquer outro elemento de prova indicativa do específico ônibus que causou o acidente, bastaria tal prova estatística para condenar a Companhia de Ônibus Azuis pelos danos causados à Sra. Smith? A mesma conclusão do exemplo anterior vale também para este caso, nada obstante a probabilidade estatística seja maior: não há prova particular acerca do específico veículo que, dentre os cem ônibus azuis existentes na cidade, qual deles efetivamente causou o acidente e, por conseguinte, se este pertencia à Companhia de Ônibus Azuis ou à Companhia de Ônibus Vermelhos. Em suma: a probabilidade estatística nada diz a respeito dos fatos individuais, mas apenas a respeito de frequências. 27

A probabilidade quantitativa, em sua versão subjetiva, pretende racionalizar o convencimento acerca da eventualidade de que um determinado evento se verifique ou tenha se verificado. 28 Através do teorema de Bayes, equação matemática destinada à sua aferição, a confiabilidade de uma hipótese é demonstrada matematicamente mediante a atribuição inicial a priori de um determinado valor algébrico, p. ex., 50%, que reflete o convencimento inicial de quem formula a hipótese (grau subjetivo de adesão à hipótese). A probabilidade eleita a priori será posteriormente modificada, diante de novas provas que se apresentem disponíveis no curso da instrução processual, sendo o resultado final uma probabilidade objetiva, p. ex., 80%, ou seja, hipótese supostamente confiável porque baseada em cálculo matemático objetivo (grau de aceitabilidade adquirido pela hipótese). Trata-se de método que, em si, não é propriamente viciado. 29 O vício de raciocínio está na exigência em usar como premissa da equação um dado estatístico, ou seja, ilustrativo de uma probabilidade ex ante, quando se sabe que o objetivo da prova judiciária normalmente é encontrar uma probabilidade ex post, o que depende das provas particulares. Vale dizer: os dados estatísticos descrevem simplesmente a distribuição global de eventos de determinada categoria, não oferecendo qualquer informação sobre qualquer caso em particular. 30 Isso sem falar que quase nunca se dispõe de dados estatísticos aptos a funcionar como premissa da equação e que, na ausência de critérios seguros na sua fixação, não há falar em segurança nos resultados alcançados.

Assim, por restar submetido ao critério da probabilidade quantitativa, o teorema de Bayes pode servir apenas para demonstrar a causalidade geral. Jamais pode servir à prova da causalidade particular, o que o torna inadequado para provar o nexo de causalidade na responsabilidade civil. Moreira Alves advoga, com base em semelhantes razões, que “é indispensável a prova inequívoca da relação de causalidade entre o ato de fumar e a doença invocada, sendo insuficiente, para o caso concreto, a associação estatística e genérica, para fins epidemiológicos, da doença com o consumo de cigarros”. Isso porque “são multifatoriais as doenças associadas ao tabagismo, pois a habitualidade dele, em si mesma, não é, para o surgimento dessas moléstias, condição necessária (único fator de risco para o desenvolvimento delas) ou suficiente (sempre a elas conduzirá), e (...) inúmeras pessoas há que contraem doenças com esse fator de risco, apesar de nunca haverem fumado, ao passo que outras existem, também inúmeras, que fumam durante quase toda a vida e não as contraem”. Desse modo, prossegue, “para se afirmar que um dos vários fatores de risco que podem provocá-la foi a causa que as produziu, é necessário que haja prova segura, no caso concreto, de qual desses fatores foi essa causa, máxime em se tratando de doenças cujo desenvolvimento se faz no curso de prolongado período de tempo, o que, em geral, propicia a exposição da pessoa a, pelo menos, alguns desses fatores de risco, sem se levar em conta, ainda, que, em diversas dessas doenças, há fatores dessa natureza cuja identificação ainda não se fez com a necessária segurança”. E conclui: “os estudos epidemiológicos, para fins de saúde pública com referência a uma população específica ou a qualquer população, pretendem, genérica e estatisticamente, é demonstrar que uma pessoa exposta a determinado fator de risco tem mais probabilidade de desenvolver certas doenças do que aquela que a esse mesmo fator não está exposta”, mas tais estudos “Não visam (...), evidentemente, a afirmar que esse fator de risco de uma doença multifatorial é o que a causa realmente numa determinada pessoa”, na medida em que “Isso só se pode estabelecer, no caso concreto, por meio de prova idônea, e não de meras suposições, da existência real desse nexo de causalidade segundo a teoria seguida pelo ordenamento jurídico, até porque, como já salientado, nem todos os expostos a tal fator de risco contraem essas doenças que, no entanto, são contraídas por muitos que a ele nunca foram expostos”. 31

Semelhante raciocínio é observado na orientação do Superior Tribunal de Justiça a respeito do tema. No REsp 1113804/RS, 32 a colenda Quarta Turma reconheceu que “[a]s estatísticas – muito embora de reconhecida robustez – não podem dar lastro à responsabilidade civil em casos concretos de mortes associadas ao tabagismo, sem que se investigue, episodicamente, o preenchimento dos requisitos legais”. Da ratio decidendi do referido precedente revela-se evidente o acolhimento da distinção proposta. Refere o STJ que, “[n]a hipótese de doenças neoplásicas ou carcinomas (...) não há como se vislumbrar o nexo causal, baseado em uma relação de necessariedade, entre o tabagismo e a moléstia desenvolvida pelo de cujus. Isso porque a arte médica está limitada a afirmar a existência de fator de risco entre o fumo e o câncer, tal como outros fatores, como a alimentação, o álcool, carga genética e o modo de vida da pessoa, se sedentária ou estressante. Por exemplo, não se pode concluir, senão mediante a análise casuística, que um motorista alcoolizado foi, só por isso, o causador de um determinado acidente de trânsito, mesmo as estatísticas revelando que o álcool está relacionado com grande parcela das mortes no trânsito. (...) Os dados estatísticos revelam que o câncer de pulmão é a mais grave e fulminante doença associada ao tabagismo, sendo que a maioria dos casos registrados no Brasil (quase 90%) a moléstia se desenvolveu em fumantes (...). Todavia, não há comprovadamente ainda na arte médica uma causalidade necessária, direta e exclusiva entre o tabaco e o desenvolvimento do câncer tal como exigida pelo art. 403 do Código Civil de 2002 –, o que também afasta o dever de indenizar. Isso porque se mostra relevante para o mundo jurídico, no tocante à determinação do nexo causal, o fato de que diversos fumantes notórios nunca desenvolveram qualquer tipo de câncer, ao passo que pessoas de vida saudável – mesmo crianças –, que nunca fumaram, também são acometidas por esse terrível mal. Definitivamente, isso não sugere a inexistência de relação entre o tabaco e o câncer, ou até outras enfermidades, como infarto ou doenças pulmonares crônicas. Na verdade, somente sugere que outras causas que não o cigarro são também, em alguns...

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22 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1302633196/capitulo-6-da-valoracao-da-prova-do-nexo-de-causalidade-parte-ii-a-prova-do-nexo-de-causalidade-na-responsabilidade-civil