3 - Águas particulares - LXXIII – O Direito das Águas no Direito Agrário - Curso de direito agrário

3. Águas particulares Embora as disposições nos itens acima sobre a titularidade pública das águas em geral, não se pode concluir que não mais existem águas particulares. O Código de Águas tinha como particulares as águas provenientes das nascentes e as situadas em terrenos que também fossem particulares, e desde que não classificadas em públicas dominicais, públicas comuns e comuns. Ainda está no art. 8.º tal previsão: “São particulares as nascentes e todas as águas situadas em terrenos que também o sejam, quando as mesmas não estiverem classificadas entre as águas comuns de todos, as águas públicas ou as águas comuns”. À toda a evidência, embora as disposições sobre o regime e a propriedade das águas constantes na Constituição Federal e na Lei 9.433/1997, as águas de fontes, chuvas, açudes, poços, córregos, vertentes, as subterrâneas, e outros tipos, que se localizam em uma propriedade privada, mantêm a propriedade na titularidade do proprietário dos imóveis onde se encontram. Unicamente o Poder Público está habilitado a intervir, e impor o uso para finalidades distintas daquelas dos proprietários. Jamais é permitida a utilização pura e simples de terceiros, como vizinhos ou pessoas próximas. Há uma impossibilidade até material em disponibilizar o uso a quem manifestar interesse. Malgrado essa realidade, pensa o contrário Cid Tomanik Pompeu: “O art. 8.º, em princípio, está inaplicável. Tal como ocorreu em relação às águas comuns, as águas particulares deixaram de ser previstas na disciplina constitucional brasileira, que atribuiu aos Estados as águas superficiais, que não sejam da União, assim como as subterrâneas”. 1 Por sua vez, Eduardo Coral Viegas dá a razão da dominialidade pública: “Analisando-se sistematicamente a Carta Magna, é possível afirmar que a retirada das águas da titularidade privada para a sua inclusão integral como próprio estatal está associada com o princípio regente na Lei Maior de 1988, de que a propriedade, embora assegurada (art. 5.º, XXII), atenderá sua função social (art. XXIII)”. 2 Mesmo assim, não se pode ir contra a realidade ou os fatos da natureza. Não proibirá o Poder Público a utilização normal das águas apanhadas ou emergentes da propriedade particular. O alcance ou sentido do domínio público é mais no aspecto da disciplina, do exercício de vigilância, e de certas restrições quando verificado o mau uso. Nesta linha, apesar da publicização das águas sobretudo a partir da Constituição de 1988, alguns dispositivos do Código de Águas sobre a propriedade das águas ainda persistem, como o art. 96: “O dono de qualquer terreno poderá apropriar-se por meio de poços, galerias etc., das águas que existam debaixo da superfície de seu prédio contanto que não prejudique aproveitamentos existentes nem derive ou desvie de seu curso natural águas públicas dominicais, públicas de uso comum ou particulares”. Inclusive quanto às águas das chuvas, na forma do art. 103 do mesmo Código: “As águas pluviais pertencem ao dono do prédio onde caírem diretamente, podendo o mesmo dispor delas a vontade, salvo existindo direito em sentido contrário”. Especialmente para as necessidades comuns ou normais, desde que não envolvam modificação quantitativa ou qualitativa da água, é livre o proveito ou a utilização da água. O § 1.º do art. 12 da Lei 9.433/1997, assinala alguns casos de dispensa de outorga, e que são os seguintes: “I – o uso de recursos hídricos para a satisfação das necessidades de pequenos núcleos populacionais, distribuídos no meio rural; II – as derivações, captações e lançamentos considerados insignificantes; III – as acumulações de volumes de água consideradas insignificantes.” Tendo em vista o conteúdo do art. 11 da citada lei, sugere Eduardo Coral Viegas que a “sujeição à outorga abrange os usos que alterem o regime, a quantidade ou a qualidade da água existente em um corpo d’água, incluindo a captação do recurso natural e o seu lançamento em um corpo hídrico”. 3 Defendem os que mais ortodoxos defensores da plena propriedade do Poder Público sobre as águas a partir da Constituição de 1988 o direito à indenização das águas que haviam surgido anteriormente à ordem instituída por tal Carta. É o ponto de vista, v. g., de José Ribeiro: “Ficou claro, ante os fundamentos já mencionados, que as águas que integram o domínio dos particulares passaram a integrar, pela nova ordem constitucional, o domínio público. Resta aos antigos proprietários, ao que parece, apenas pleitear a correspondente indenização. Afigura-se justo o cabimento da indenização, pois a atual Carta Magna assegura o direito de propriedade (art. 5.º, XXII), o que também fazia a pretérita, a expropriação desse direito deve ser compensada monetariamente. Do contrário, haverá verdadeiro confisco genérico, que é vedado pela Constituição, como ocorreu, anteriormente, em relação às minas e demais riquezas do subsolo, que foram transferidas do patrimônio particular para o do Estado, pelo Código de Minas e pela Constituição de 1934”. 4 Todavia, não parece correto esse posicionamento. A propriedade do Poder Público não retira o uso ou o proveito, e até porque as águas são constantemente renovadas ou repostas, já que nascentes ou emanadas das chuvas. Não cabe indenização alguma, eis que a finalidade da dominialidade pública tem um significado de proteção, de disciplina e de manter a integridade qualitativa de sua substância. .Direito de águas no Brasil cit., p. 163. .Visão jurídica da água. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 78. .Idem, p. 98. .A propriedade das águas e o Registro de Imóveis cit., p. 42.

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