Igualdade e Processo: Posições Processuais Equilibradas e Unidade do Direito - Ed. 2015

1.1 Concepção estática: a igualdade perante a lei - 1. Igualdade em uma perspectiva macro: da igualdade perante a lei à igualdade na lei e à igualdade perante o direito

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1.1 Concepção estática: a igualdade perante a lei

1.1.1 O conceito de igualdade perante a lei

A ideia de igualdade é, desde as primeiras manifestações da filosofia, inarredavelmente atrelada à ideia de justiça. É pressuposto de um sistema ordenado que o igual seja tratado de forma igual e o diferente de forma diferente. 1 Já na Grécia antiga a igualdade aparece como um dos três pilares fundamentais da democracia ateniense. 2 A sua importância para a conformação de um Estado que se pretenda justo é tamanha que mesmo que não constasse do texto constitucional, ainda assim a exigência de igualdade deveria ser respeitada. 3 Isso porque a igualdade é o signo fundamental da democracia; 4 um dos princípios estruturantes do regime geral dos direitos fundamentais, 5 eixo em torno do qual se cristalizam as normas e instituições de direito público. 6

Das várias determinações históricas da máxima que proclama a igualdade de todos os homens, a única que é universalmente acolhida 7 parece ser aquela que afirma que “todos os homens são iguais perante a lei” ou, em outra formulação, “a lei é igual para todos”. 8 A tônica dada pelas revoluções liberais modernas à invocação de igualdade entre os cidadãos, em face do tratamento conferido pelo Estado, 9 fez com que, hoje, seja bastante difícil encontrar uma sociedade democrática que não reconheça, de alguma maneira, a fórmula clássica “todos são iguais perante a lei”. 10 Desde então, não há, salvo exceções marginais, nenhuma carta de direitos que não tenha reconhecido o direito à igualdade perante a lei. 11 A Constituição brasileira, igualmente, como não poderia deixar de ser, prevê, no caput de seu art. 5.º que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”.

A igualdade perante a lei é tradicionalmente traduzida na necessidade de aplicação da norma legal de forma igual para todos os destinatários. A necessidade de tratamento igualitário perante a lei nasce, justamente, da compreensão de que as pessoas são diferentes e desiguais: trata-se de efetivamente garantir a tutela da diferença e a oposição à desigualdade. 12 O homem, como pessoa, ou para que possa ser considerado como “pessoa”, deve ser, na sua individualidade, livre, e como ser social, nas suas relações com os demais, tratado de forma igual. 13 São juridicamente iguais, nas situações em que se encontram, todos os destinatários das mesmas normas e, portanto, titulares de uma mesma situação universal. 14 Trata-se de primeira fase de evolução do entendimento acerca da igualdade. 15 O objetivo é o de tornar todos iguais, em uma classe única, desestruturando uma sociedade altamente estratificada cujo tratamento a cada grupo era diverso. 16 Isso se dá por meio da generalidade da lei, cuja aplicação passa a se dar indiscriminadamente. 17 Leis gerais e abstratas, de conteúdo universal, de tal modo que compreendessem a inteira coletividade nas suas previsões normativas, correspondiam à exigência de igualdade. 18 A ideia de igualdade confunde-se, portanto, à exigência de prevalência da lei, à própria noção de legalidade. 19

Por muito tempo, portanto, a igualdade foi interpretada exclusivamente como um mandado de igualdade na aplicação do direito. 20 Ou seja, uma exigência de ordem formal 21 e estática, que apenas impõe o respeito à legalidade estrita, uma fórmula predeterminada, vazia e indiferente às peculiaridades de cada situação. Seu núcleo de significado é simples e pode ser reconduzido à seguinte afirmação: toda norma jurídica deve ser aplicada a todo o caso que se amolde ao seu suposto de fato e a nenhum caso que nele não se enquadre. Significa dizer: as normas jurídicas devem ser obedecidas; 22 basta a aplicação da lei a todos para seu cumprimento, 23 de modo que não se exige mais do que a mera obediência às normas jurídicas. Ser considerado igual perante uma determinada lei é ser o destinatário de sua aplicação. 24 Igualdade, pois, significava a prevalência de uma lei abstrata e geral, típica do estado constitucional de matriz liberal 25 e, portanto, a relação de universalidade que identifica uma classe de pessoas na titularidade dos mesmos direitos. 26 Esse o primeiro significado da igualdade.

1.1.2 A insuficiência da noção de igualdade perante a lei

A igualdade perante a lei, entendida como a exigência de prevalência da lei ou, em outras palavras, a aplicação uniforme da lei, demonstrou-se insuficiente para a verdadeira promoção da igualdade. A generalidade e abstração da lei são elementos necessários, mas não suficientes, para garantir a igualdade. 27 Essa concepção apresenta dois problemas que demonstram, cada um a seu modo, sua potencial tautologia. 28 O primeiro problema diz respeito à sua permeabilidade às distinções arbitrárias na própria lei; o segundo refere-se à sua fundamentação em dois mitos, quais sejam, o da univocidade do texto legal e o da completude das disposições textuais. 29

1.1.2.1 A possibilidade de distinções arbitrárias em lei

A noção de igualdade perante a lei, ao assegurar tão somente a aplicação uniforme e, assim, a mera prevalência da lei, não atentava à parcela importantíssima do problema, qual seja, ao fato de que bastaria ao legislador efetivar a diferenciação no próprio texto de lei para que o tendencial tratamento igualitário se transformasse em discriminação. A exigência de uniformidade na aplicação da lei não protege o cidadão das situações de diferenciação de classes, de tratamento diferenciado para determinados setores sociais, dentre outras discriminações eventualmente contidas no próprio texto legal. Leis gerais e abstratas aplicadas uniformemente podem muito bem estabelecer privilégios para categorias específicas ou mesmo diferenciar classes de tratamento de acordo com categorias subjetivas. 30

Uniformidade na aplicação da lei não significa nada além de subordinar todos os cidadãos à legislação. Não há qualquer garantia, entretanto, de que esses mesmos cidadãos, submetidos ao império da lei, não sejam discriminados no próprio texto legal. A lei que proíbe pessoas de cabelo ruivo de frequentar determinada via pública pode muito bem ser aplicada de modo uniforme a todos os ruivos da sociedade, mas isso não respeita (ao contrário, afronta) o mandamento isonômico. Não é suficiente, portanto, que a lei seja aplicada a todos, mas que ela também seja igual para todos, que uma lei arbitrária pode muito bem ser aplicada de modo uniforme. 31

Isso não quer dizer que essa igualdade na lei seja absoluta, sendo vedada qualquer distinção. As leis escritas, ainda que impessoais, não devem ser necessariamente aplicáveis indistinta e uniformemente a todos, podendo haver diferenciações de categorias específicas dentro da sociedade, garantindo-se, entretanto, que se apliquem consequências iguais a situações de fato iguais e consequências distintas para situações de fato distintas, 32 obrigação que nasce da própria compreensão da diferença e do necessário...

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18 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1302634795/11-concepcao-estatica-a-igualdade-perante-a-lei-1-igualdade-em-uma-perspectiva-macro-da-igualdade-perante-a-lei-a-igualdade-na-lei-e-a-igualdade-perante-o-direito