Igualdade e Processo: Posições Processuais Equilibradas e Unidade do Direito

Igualdade e Processo: Posições Processuais Equilibradas e Unidade do Direito

1.2 Concepções dinâmicas: a igualdade na lei e a igualdade perante o direito

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1.2 Concepções dinâmicas: a igualdade na lei e a igualdade perante o direito

1.2.1 A igualdade na lei

1.2.1.1 O conceito de igualdade na lei

A compreensão de que a garantia de tratamento uniforme na aplicação da lei não permite o controle de eventuais discriminações arbitrárias no conteúdo da lei a ser aplicada trouxe consigo uma exigência de ordem material 70 que vincula o legislador quanto ao conteúdo 71 da lei editada, na medida em que a esse fica vedada a instituição dessas distinções ilegítimas. Passa-se a exigir a não utilização, no estabelecimento de relações de igualdade e desigualdade, de critérios intrinsecamente injustos e violadores da dignidade da pessoa humana. 72 Dessa forma, quando o Constituinte prevê que todos são iguais perante a lei, sem distinções de qualquer natureza, está indicando que não basta a igualdade na aplicação da lei, sendo necessária a vinculação também do legislador, à proibição de tratamento discriminatório carente de justificação. 73

Trata-se de segunda fase de evolução do entendimento acerca da igualdade. 74 O objetivo é o de levar em consideração a máxima de que o igual deve ser tratado igualmente e o desigual, desigualmente, na medida exata de sua diferença. 75 A desigualdade passa a ser entendida como a “contrarregra” ou regra negativa, porque expressamente admitida. 76 Igualdade não é uniformidade de tratamento, mas o tratamento proporcional e compensado de seres vários e desiguais. 77 Isso se dá mediante a redescoberta do caráter relativo e relacional da igualdade. 78 São inúmeras as situações de desigualdade que legitimam aplicação e/ou criação de leis que no seu conteúdo tratam desigualmente os desiguais. Trata-se de uma exigência de “legalidade isonômica”. 79 Registre-se, desde logo, que o fato de haver a necessidade de correções de rumo tendentes à igualização de situações contra suporte na Constituição brasileira, mas isso não significa que toda a qualquer situação da desigualdade imponha medidas “igualizantes”. A desigualdade é ínsita à realidade humana e é um fato inescapável na vida em sociedade. Apostar em utopias igualitárias, fora das situações específicas em que determinadas características impõem-se igualizar para atingimento de determinados fins eleitos como prioritários por dada ordem constitucional, significa abrir espaço para o autoritarismo e o totalitarismo. A realidade, portanto, pressupõe um perfil dinâmico da igualdade, 80 limitado pela ordem constitucional.

De outro lado, esse mesmo aspecto impõe uma atitude proativa do legislador e do aplicador, abandonando a ideia de que todos nascem iguais, para reconhecer que é uma das funções do direito atenuar, na medida do possível, as desigualdades. 81 À igualdade é imanente outro sentido dinâmico, que pode ser chamado de princípio “igualizador”. 82 Nessa medida a Constituição Federal, em seu art. 3.º, III, prevê como objetivo da República Federativa do Brasil a redução das desigualdades. O tratamento diferenciado, assim, funciona como um meio de reduzir a desigualdade. Tratar desigualmente os desiguais significa atenuar a própria desigualdade e, portanto, “igualizar”. 83

A ideia de igualdade aceita a diferença e, assim, coaduna-se com a proibição de tratamento discriminatório arbitrário 84 e, portanto, à própria noção de isonomia. Exigem-se, entretanto, critérios razoáveis e suficientes para que seja possível o tratamento não igualitário, 85 típico de um Estado Constitucional 86 que admite o pluralismo e reconhece as diferenças. De uma igualdade perante a lei (na aplicação da lei), migrou-se para uma igualdade (relativa) também na lei 87 (na criação 88 ou na formulação 89 da lei).

A igualdade, assim como a desigualdade, de indivíduos e situações é sempre igualdade e desigualdade com relação a determinadas características; 90 são juízos parciais, que se referem apenas a uma ou algumas das propriedades do indivíduo ou da situação. 91 A fórmula clássica “o igual deve ser tratado igualmente e o desigual desigualmente” não contém, por si só, um critério que explique quando e como desigualar. Por essa razão, trata-se de um conceito comparativo, o que significa dizer, em outras palavras, que toda a afirmação de igualdade pressupõe uma comparação, 92 já que não há como conceber a igualdade de um só. 93 Trata-se, ao fim e ao cabo, de um problema de valoração, 94 que, entretanto, não é subjetiva, mas, ao contrário, conformada pelo quadro de valores vigentes numa sociedade. Fica vedada, assim, a promoção de desequiparações arbitrárias; serão legítimas quando fundadas e logicamente subordinadas a um elemento discriminatório objetivamente aferível, 95 que, em concreto, seja pertinente em relação aos fins buscados pela Constituição. 96 Em outras palavras, os limites são os valores positivados (isto é, as normas) e, portanto, constitucionalmente relevantes. 97

Dessa forma, a necessidade, ou não, de medidas com vistas à igualação ou à desigualação de pessoas ou situações será sempre casuística. Para que essas diferenciações (ou equalizações) não se deem de forma arbitrária é necessário que só se façam distinções com critérios objetivos e racionais, adequados ao fim visado pela diferenciação. 98 O que com ele se quer é evitar a iniquidade de dois pesos e duas medidas: 99 se não nenhuma razão suficiente para a permissão de um tratamento desigual, então está ordenado um tratamento igual; 100 de outro lado, se há razões suficientes para ordenar um tratamento desigual, então este é necessário. 101 Só será necessária a justificação jurídico-constitucional do tratamento desigual daquilo que for essencialmente igual ou, em outras palavras, daquilo que for efetivamente comparável. 102

A igualdade é a relação entre dois ou mais sujeitos, com base em medida (s) ou critério (s) de comparação, aferido (s) por meio de elemento (s) indicativo (s), que serve (m) de instrumento para a realização de uma determinada finalidade. 103 Sempre que se pretende realizar a igualdade, há uma relação entre esses elementos, sem os quais essa relação não se completa. O sujeito (ou objeto de comparação) será comparado com base em alguma propriedade ou medida comum em que haja efetiva diferença: a medida de comparação. Essa propriedade escolhida deverá, por sua vez, manter uma relação de pertinência com os fins que dão suporte à diferenciação.

Para exemplificar, duas pessoas (sujeitos), A e B, cuja cor dos olhos (medida de comparação) é azul para A e castanho para B. A proibição a uma das pessoas de uso de um determinado banheiro (discriminando-o da outra pessoa, a quem se permite a sua utilização) poderá ser compatível com a cláusula isonômica se essa se dever a outra medida de comparação que não a cor de seus olhos (o sexo, por exemplo, sendo A homem e B mulher). Isso porque a propriedade escolhida deve guardar relação de pertinência 104 com a finalidade da distinção (suponha-se: garantir a privacidade no uso do banheiro). A cor dos olhos, no caso, não …

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16 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1302634796/12-concepcoes-dinamicas-a-igualdade-na-lei-e-a-igualdade-perante-o-direito-igualdade-e-processo-posicoes-processuais-equilibradas-e-unidade-do-direito