Igualdade e Processo: Posições Processuais Equilibradas e Unidade do Direito - Ed. 2015

1.2 Concepções dinâmicas: a igualdade na lei e a igualdade perante o direito

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1.2 Concepções dinâmicas: a igualdade na lei e a igualdade perante o direito

1.2.1 A igualdade na lei

1.2.1.1 O conceito de igualdade na lei

A compreensão de que a garantia de tratamento uniforme na aplicação da lei não permite o controle de eventuais discriminações arbitrárias no conteúdo da lei a ser aplicada trouxe consigo uma exigência de ordem material 70 que vincula o legislador quanto ao conteúdo 71 da lei editada, na medida em que a esse fica vedada a instituição dessas distinções ilegítimas. Passa-se a exigir a não utilização, no estabelecimento de relações de igualdade e desigualdade, de critérios intrinsecamente injustos e violadores da dignidade da pessoa humana. 72 Dessa forma, quando o Constituinte prevê que todos são iguais perante a lei, sem distinções de qualquer natureza, está indicando que não basta a igualdade na aplicação da lei, sendo necessária a vinculação também do legislador, à proibição de tratamento discriminatório carente de justificação. 73

Trata-se de segunda fase de evolução do entendimento acerca da igualdade. 74 O objetivo é o de levar em consideração a máxima de que o igual deve ser tratado igualmente e o desigual, desigualmente, na medida exata de sua diferença. 75 A desigualdade passa a ser entendida como a “contrarregra” ou regra negativa, porque expressamente admitida. 76 Igualdade não é uniformidade de tratamento, mas o tratamento proporcional e compensado de seres vários e desiguais. 77 Isso se dá mediante a redescoberta do caráter relativo e relacional da igualdade. 78 São inúmeras as situações de desigualdade que legitimam aplicação e/ou criação de leis que no seu conteúdo tratam desigualmente os desiguais. Trata-se de uma exigência de “legalidade isonômica”. 79 Registre-se, desde logo, que o fato de haver a necessidade de correções de rumo tendentes à igualização de situações contra suporte na Constituição brasileira, mas isso não significa que toda a qualquer situação da desigualdade imponha medidas “igualizantes”. A desigualdade é ínsita à realidade humana e é um fato inescapável na vida em sociedade. Apostar em utopias igualitárias, fora das situações específicas em que determinadas características impõem-se igualizar para atingimento de determinados fins eleitos como prioritários por dada ordem constitucional, significa abrir espaço para o autoritarismo e o totalitarismo. A realidade, portanto, pressupõe um perfil dinâmico da igualdade, 80 limitado pela ordem constitucional.

De outro lado, esse mesmo aspecto impõe uma atitude proativa do legislador e do aplicador, abandonando a ideia de que todos nascem iguais, para reconhecer que é uma das funções do direito atenuar, na medida do possível, as desigualdades. 81 À igualdade é imanente outro sentido dinâmico, que pode ser chamado de princípio “igualizador”. 82 Nessa medida a Constituição Federal, em seu art. 3.º, III, prevê como objetivo da República Federativa do Brasil a redução das desigualdades. O tratamento diferenciado, assim, funciona como um meio de reduzir a desigualdade. Tratar desigualmente os desiguais significa atenuar a própria desigualdade e, portanto, “igualizar”. 83

A ideia de igualdade aceita a diferença e, assim, coaduna-se com a proibição de tratamento discriminatório arbitrário 84 e, portanto, à própria noção de isonomia. Exigem-se, entretanto, critérios razoáveis e suficientes para que seja possível o tratamento não igualitário, 85 típico de um Estado Constitucional 86 que admite o pluralismo e reconhece as diferenças. De uma igualdade perante a lei (na aplicação da lei), migrou-se para uma igualdade (relativa) também na lei 87 (na criação 88 ou na formulação 89 da lei).

A igualdade, assim como a desigualdade, de indivíduos e situações é sempre igualdade e desigualdade com relação a determinadas características; 90 são juízos parciais, que se referem apenas a uma ou algumas das propriedades do indivíduo ou da situação. 91 A fórmula clássica “o igual deve ser tratado igualmente e o desigual desigualmente” não contém, por si só, um critério que explique quando e como desigualar. Por essa razão, trata-se de um conceito comparativo, o que significa dizer, em outras palavras, que toda a afirmação de igualdade pressupõe uma comparação, 92 já que não há como conceber a igualdade de um só. 93 Trata-se, ao fim e ao cabo, de um problema de valoração, 94 que, entretanto, não é subjetiva, mas, ao contrário, conformada pelo quadro de valores vigentes numa sociedade. Fica vedada, assim, a promoção de desequiparações arbitrárias; serão legítimas quando fundadas e logicamente subordinadas a um elemento discriminatório objetivamente aferível, 95 que, em concreto, seja pertinente em relação aos fins buscados pela Constituição. 96 Em outras palavras, os limites são os valores positivados (isto é, as normas) e, portanto, constitucionalmente relevantes. 97

Dessa forma, a necessidade, ou não, de medidas com vistas à igualação ou à desigualação de pessoas ou situações será sempre casuística. Para que essas diferenciações (ou equalizações) não se deem de forma arbitrária é necessário que só se façam distinções com critérios objetivos e racionais, adequados ao fim visado pela diferenciação. 98 O que com ele se quer é evitar a iniquidade de dois pesos e duas medidas: 99 se não nenhuma razão suficiente para a permissão de um tratamento desigual, então está ordenado um tratamento igual; 100 de outro lado, se há razões suficientes para ordenar um tratamento desigual, então este é necessário. 101 Só será necessária a justificação jurídico-constitucional do tratamento desigual daquilo que for essencialmente igual ou, em outras palavras, daquilo que for efetivamente comparável. 102

A igualdade é a relação entre dois ou mais sujeitos, com base em medida (s) ou critério (s) de comparação, aferido (s) por meio de elemento (s) indicativo (s), que serve (m) de instrumento para a realização de uma determinada finalidade. 103 Sempre que se pretende realizar a igualdade, há uma relação entre esses elementos, sem os quais essa relação não se completa. O sujeito (ou objeto de comparação) será comparado com base em alguma propriedade ou medida comum em que haja efetiva diferença: a medida de comparação. Essa propriedade escolhida deverá, por sua vez, manter uma relação de pertinência com os fins que dão suporte à diferenciação.

Para exemplificar, duas pessoas (sujeitos), A e B, cuja cor dos olhos (medida de comparação) é azul para A e castanho para B. A proibição a uma das pessoas de uso de um determinado banheiro (discriminando-o da outra pessoa, a quem se permite a sua utilização) poderá ser compatível com a cláusula isonômica se essa se dever a outra medida de comparação que não a cor de seus olhos (o sexo, por exemplo, sendo A homem e B mulher). Isso porque a propriedade escolhida deve guardar relação de pertinência 104 com a finalidade da distinção (suponha-se: garantir a privacidade no uso do banheiro). A cor dos olhos, no caso, não guarda qualquer relação com a distinção (ao contrário do que ocorre com eventual distinção por sexo). A discriminação será compatível com a cláusula isonômica quando existir um vínculo de correlação lógica entre a razão (propriedade) escolhida e a desigualdade em função dela conferida. 105

Há casos em que essa medida de comparação não é objetivamente aferível. Pense-se, por exemplo, em determinada diferenciação de tratamento em razão de incapacidade cognitiva. Nesse caso, será necessário utilizar um elemento de aferição dessa incapacidade que deu azo à diferenciação. Esse elemento indicativo deve guardar uma relação fundada e conjugada com a medida de comparação. 106 Será fundada se houver um vínculo de probabilidade (estatística ou lógica) ou estiver baseada em um juízo de verossimilhança (aquilo que normalmente acontece). 107 Será conjugada quando o elemento for o mais significativo entre os elementos indicativos existentes e fundados. 108 No exemplo, portanto, parece possível a diferenciação do regime de comunhão de bens em matrimônio em razão da incapacidade cognitiva do cônjuge: será legítima se se basear na idade (indivíduos tendem provavelmente a perder capacidade cognitiva com o tempo), mas não o será se se basear na escolaridade (o fato de ter menos escolaridade não é provável causa de incapacidade cognitiva, apenas de menor educação formal).

Por fim, a validade da diferenciação depende, ainda, da finalidade que justifica a utilização de determinada medida de comparação. Essa finalidade deve ser constitucionalmente relevante. 109 Assim, pode-se dizer que o mandamento isonômico tem dois planos: aquele em que se determinam as situações a serem consideradas iguais ou desiguais, de acordo com determinada medida de comparação escolhida para diferenciá-las ou as igualar, e aquele do tratamento uniforme ou diferenciado dessas mesmas situações, consoante o juízo prognóstico que se fez relativo à finalidade (compatível com a Constituição) buscada com a diferenciação ou igualação. 110 É no encontro desses dois planos que deve estar a criação do direito (na elaboração do texto legislativo e na sua reconstrução pelo intérprete) e o consequente respeito ao mandamento isonômico. Não pode surpreender, portanto, o fato de o direito brasileiro encontrar tanto espaço para medidas igualizadoras. A nossa Constituição, justamente por sua extensão, é repleta de finalidades que potencialmente legitimam um grande número de situações passíveis de igualização. Esse aspecto dinâmico da igualdade, portanto, encontra terreno fértil diante das escolhas constitucionais da ordem jurídica brasileira. A atitude do Poder Judiciário diante de uma carta magna tão “farta”, no entanto, deve ser a de um ativismo contido, sob pena de desvirtuamento das próprias escolhas (e foram muitas) do Constituinte.

O caráter dinâmico da exigência de tratamento isonômico aparece ainda em um dos seus aspectos mais intrincados: sua aplicação no tempo. Faz parte desse a exigência de igualdade com consistência no tempo, 111 de forma com que proibida a criação de um estado superveniente de desigualdade em casos ainda iguais e necessária a igualação superveniente em casos agora iguais, 112 impondo-se coerência na implementação de diferenciações (ou igualações). O tempo não é uma diferença em si; é a partir dos próprios acontecimentos, tomados em perspectiva dinâmica, que deverá ser aferida a mudança. 113 Trata-se de um dever de comportamento consequente e congruente no tempo, que controla a adequação da diferenciação diante de um conjunto de regras preexistentes. 114

Fica claro, portanto, que reduzir o espectro de significação da igualdade ao seu caráter formal (igualdade perante a lei) é insuficiente, pois dessa forma não se contempla a vedação às discriminações arbitrárias no conteúdo da lei. Assim, à noção de igualdade como prevalência da lei agrega-se a noção de igualdade como vedação à discriminação ilegítima na lei e como necessidade de diferenciações para o tratamento de situações desiguais. 115 O filtro de controle será sempre o preenchimento das finalidades constitucionalmente relevantes que, com relação ao elemento de comparação utilizado, guardem uma relação de pertinência. Essa estrutura metodológica que se impõe na atividade de “desigualar para igualar” restringe, portanto, o espaço de arbítrio, ordenando parcimônia no ativismo judicial “igualizante”.

Vista sob essa perspectiva, a igualdade permite o tratamento diferenciado a casos que merecem diferenciação, atentando, assim, ao caráter relacional e valorativo do mandamento isonômico. Somente a partir de uma perspectiva dinâmica é que é possível compreender o verdadeiro espaço de atuação da igualdade no direito, garantida como inviolável pela nossa Constituição.

1.2.1.2 Igualdade jurídica e igualdade de fato

Quando se está falando de igualdade em perspectiva dinâmica, a distinção entre igualdade jurídica e igualdade de fato também ganha relevo. A expressão “igualdade de direito” é sempre utilizada em contraposição à “igualdade de fato” e corresponde, de certa forma, à contraposição entre igualdade formal e substancial. Como ressalta Norberto Bobbio, a igualdade nos direitos (ou de direitos) significa algo a mais que a mera igualdade perante a lei (entendida como exclusão de toda discriminação não justificada), uma vez que deve ser entendida como “l’eguale godimento da parte dei cittadini di alcuni diritti fondamentali costituzionalmente garantiti”. 116 a igualdade jurídica, para o mesmo autor, poderia ser reconduzida a uma ideia mais restritiva, qual seja, à igualdade naquele particular atributo que faz de cada membro de um grupo social, um sujeito jurídico, isto é, um sujeito dotado de capacidade jurídica. 117

Essa oposição entre dois conceitos de igualdade (jurídica e de fato) nasce da superação da noção de igualdade como mera abolição de privilégios de classe, como concebida, por exemplo, pelos revolucionários franceses. 118 Se é verdade que junto à vedação às discriminações arbitrárias há um dever de promoção de tratamento desigual para situações desiguais, pode-se falar em uma terceira fase que caracteriza a evolução da noção de igualdade no âmbito do constitucionalismo moderno, qual seja, a de um “dever de compensação das desigualdades sociais, econômicas e culturais, portanto, para o que se convenciona chamar de uma igualdade social ou de fato”. 119 Daí por que, abandonando uma dicotomia fato-direito, 120 parece acertado falar em uma “igualdade nos direitos”, que consiste em uma igualdade nas expectativas de não lesão, típicas dos direitos individuais, e de prestação, relativas aos direitos sociais. 121

Nessa esteira, ultrapassa-se o problema dos critérios qualificativos das situações, embora não se os dispense. Não se trata, pois, da igualdade perante a lei e na lei, mas da igualdade pela lei. 122 O que preocupa, portanto, é não uma igualdade de tratamento (perante a e na lei), mas também a redução de desigualdades de fato. 123 À igualdade de tratamento (na criação e na aplicação da lei) agrega-se, assim, a tentativa de igualar, na medida do possível e naquilo que for necessário, os desiguais, mediante um tratamento discriminatório legítimo.

Essa igualdade de fato, entretanto, não deixa de ser necessariamente relativa. Isso porque é da natureza humana a diferença e, inevitavelmente, essa igualdade de fato o será apenas parcial: poderão ser caracterizados como iguais apenas com relação a algo (ou alguma característica). Falar em igualdade de fato absoluta, assim, é apostar em uma verdadeira utopia. Por mais uniforme que seja a distribuição dos bens materiais e a qualidade dos serviços públicos prestados haverá diferença, pois, inerente à condição humana. Daí por que falar em igualdade de fato em uma ordem jurídica que preze a liberdade como fim e que seja fundada na pessoa humana significa tratar de um maior grau possível de condições factuais para o exercício de determinadas posições consideradas como primordiais por aquele dado ordenamento. Longe de caracterizar uma escolha alternativa, a noção dinâmica da igualdade permite conjugar a necessidade de igualdade de tratamento (jurídica) à promoção de uma igualdade de fato com relação a determinadas características tidas por relevantes em cada ordem social. 124 A distinção dos conceitos, assim, reflete uma cumulação e não uma alternativa de significados.

1.2.1.3 Igualdade-meio e igualdade-fim

A igualdade pode, ainda, ser compreendida a partir de outra distinção fundamental: pode significar apenas um meio para a consecução de determinados fins ou, ao contrário, como uma verdadeira finalidade a ser buscada. A primeira concepção, relativa à igualdade perante a lei, era caracterizada por funcionar como mero instrumento, uma vez que não previa nada acerca do conteúdo do tratamento a ser dado a determinados casos ou sujeitos. Em outras palavras, não estava no seio do mandamento isonômico fornecer uma diretriz substancial de tratamento, mas apenas que, qualquer que fosse esse, deveria sê-lo de modo uniforme.

O segundo aspecto da igualdade, em sua acepção negativa, impõe apenas um limite de controle às diferenciações destituídas de critério constitucionalmente legítimo, funcionando, assim, como um meio para que as finalidades constitucionais possam ser alcançadas. Em sua segunda faceta, de ordem positiva, entretanto, constitui a própria igualdade o objetivo da sua atuação. Em outras palavras, a igualdade aparece como fim, cujo meio é a desigualação de tra...

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18 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1302634796/12-concepcoes-dinamicas-a-igualdade-na-lei-e-a-igualdade-perante-o-direito-igualdade-e-processo-posicoes-processuais-equilibradas-e-unidade-do-direito-ed-2015