Igualdade e Processo: Posições Processuais Equilibradas e Unidade do Direito - Ed. 2015

2.2 Concepção dinâmica: o direito fundamental à igualdade processual E a promoção do equilíbrio entre os sujeitos do processo

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2.2 Concepção dinâmica: o direito fundamental à igualdade processual e a promoção do equilíbrio entre os sujeitos do processo

O processo não pode ser o veículo principal de promoção de igualdade social, mas incumbe a esse, e daí sua vinculação com a igualdade, estruturar-se de modo que, quando duas pessoas estiverem litigando, por maiores que sejam suas diferenças, que essas não sejam determinantes para o resultado do pleito. 60 Quando abordada em perspectiva micro, a igualdade, reduzida à necessidade de simetria nas possibilidades de informação e reação (paridade de armas), atém-se a parcela ínfima do inteiro fenômeno processual, não sendo suficiente para evitar que o processo premie o litigante mais hábil, prestigioso ou endinheirado em vez de dar razão àquele que realmente a tenha. 61 De fato, paridade de armas pressupõe identidade de ônus, deveres, poderes e faculdades, mas isso não acarreta a predisposição de mecanismos processuais que permitam a equalização de posições dos sujeitos do processo. Nessa medida, fica clara a sua insuficiência.

Em seu perfil estático, a igualdade pressupõe condutas passivas do juiz na garantia da simetria das posições das partes no processo. Porém, o desenvolvimento da noção de igualdade (na perspectiva macro) demonstra, inequivocamente, que essa não pode se confundir com identidade, 62 e isso também se aplica à perspectiva micro, ora enfrentada. Não basta, pois, uma perspectiva estática da igualdade processual, se as disparidades no que diz respeito às oportunidades de desempenhar o contraditório de forma plena resultarem na criação de obstáculos para as partes tutelarem seus direitos. Assim como o conceito de igualdade na perspectiva macro passou por transformações ao longo dos últimos séculos, a noção de paridade de armas – que constitui a manifestação processual da igualdade perante a lei também se mostrou insuficiente para uma asseguração qualificada da igualdade. Faz-se necessário, portanto, compreender a igualdade em seu perfil dinâmico, o que pressupõe a superação da generalidade, da abstração e da carência de conteúdo valorativo que estão por detrás da concepção estática e sua compreensão a partir de outras balizas.

2.2.1 Posições processuais equilibradas: a equiparação de posições dos sujeitos do processo como derivação da igualdade na lei

A igualdade em perspectiva interna ao processo não se refere somente ao livre exercício do direito de ação e defesa, mediante simetria nas posições desempenhadas por cada ator do embate processual, mas à necessidade de que esses disponham de equivalentes oportunidades práticas, durante todo o iter procedimental, em matéria de debate probatório, alegações, recursos e demais posições, para que tenham, na prática (e não simplesmente na teoria), iguais possibilidades de obter justiça. 63 A credibilidade do processo como instrumento de resolução de conflitos depende de sua capacidade de oferecer uma perspectiva de equilíbrio a todos os seus participantes, sendo indispensável que os litigantes possam nutrir alguma expectativa de vitória. 64 Não é à toa que o art. 7.º do NCPC assegura às partes “paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório”. O código, portanto, estrutura como norma fundamental (o art. 7.º insere-se no capítulo destinado às normas fundamentais do código) o direito à igualdade processual. Em paralelo, mantendo disposição similar do Código Buzaid (art. 125), o art. 139 do NCPC, que trata dos poderes do juiz, estabelece ao juiz a incumbência de “I assegurar às partes igualdade de tratamento”. Essa não significa conformidade ao manifesto desequilíbrio entre as partes; ao contrário: o juiz deve velar para que haja equilíbrio de posições em nível que permita a adequada e efetiva influência que deriva do contraditório.

Para assegurar igualdade de tratamento muitas vezes será necessário exercer condutas ativas no sentido de construir uma igualdade efetiva. 65 Daí ser possível dizer que a igualdade processual é muito mais uma questão de equilíbrio do que de equidade. 66 Aos direitos das partes relativos à igualdade correspondem poderes, deveres e proibições ao juiz. 67 Dessa forma, falar em igualdade processual efetiva (ao menos tendencial) significa compreendê-la dentro daquilo que chamamos de segunda fase de evolução do entendimento acerca da igualdade: o igual deve ser tratado igualmente e o desigual, desigualmente, na medida exata de sua diferença. Ou seja, significa tratá-lo no quadro de uma correspondência dinâmica de posições jurídicas das partes, com vistas a uma igualdade substancial. 68

É certo que o processo deve se desenvolver de modo équo, permitindo às partes que tenham condições de fazer valer e defender adequadamente suas próprias razões. 69 Para que isso seja possível, as partes devem estar em posição de equal footing 70 (expressão aliás utilizada nas Civil Procedure Rules inglesas como o primeiro dos overriding objectives daquele diploma 71 ); a igualdade processual, assim, é um componente primordial do direito fundamental ao processo justo 72 ou équitable, compreendido como um processo equilibre. 73 Essa exigência pode advir de expressa norma constitucional, mas não necessariamente. No direito alemão, por exemplo, assim como no direito brasileiro, 74 o direito à “igualdade de armas” é extraído diretamente da Constituição, naquilo que prevê a igualdade de todos. 75 No plano internacional, por sua vez, segundo o art. 6.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 76 um processo equitativo é entendido como um processo em que ambas as partes estejam em pé de igualdade, quanto ao modo de exporem as suas razões e quanto às consequências do modo como são expostas. 77 Deve consistir na concessão a ambas as partes análogas possibilidades de expressão e prova, 78 igualdade efetiva de possibilidades e ônus para os sujeitos do processo, 79 sendo vedada a introdução de discriminações em função da natureza subjetiva da parte em causa, 80 quando não haja razão suficiente para essa desigualação. 81

Também no direito processual, assim, redescobre-se o caráter relativo e relacional da igualdade, que legitima aplicação e/ou criação de leis que tratem desigualmente os desiguais: o processo também requer igualdade na lei. 82 Ao lado disso, justamente com base nessa noção, impõe-se também uma atitude proativa do legislador e do aplicador da legislação processual, abandonando-se a concepção de que basta o tratamento idêntico das partes para promoção da igualdade. O reconhecimento de uma verdadeira igualdade processual impõe ao juiz e ao parlamento, como consequência, o papel de atenuar, na medida do possível, as desigualdades entre os sujeitos do processo, fornecendo tratamento verdadeiramente isonômico. 83 A igualdade ordena, inicialmente, uma equiparação formal, mas visa também a que sejam vedadas discriminações destituídas de fundamento constitucional 84 e que eventuais desigualdades dadas sejam compensadas, também em matéria processual. 85 Somente quando se admite a desigualdade entre os litigantes pode-se conceber a introdução de mecanismos de efetiva compensação destinados a reestabelecer o nivelamento entre eles em matéria de contraditório, 86 proporcionando equilíbrio, 87 e não o mero acesso formal ao processo. 88 O juiz, ao assegurar às partes igualdade de tratamento (art. 7.º c/c art. 139, I, CPC) deve certificar-se que estas estejam niveladas em influência, não bastando a igual consideração do juiz para uma e outra. 89

Está na base da noção de igualdade a ideia de equilíbrio, 90 de modo que o tratamento desigual, para ser suficientemente justificável, deve ser aquele que busca equilibrar situação de desequilíbrio anterior ao processo ou que surja durante o processo. 91 A realidade processual também pressupõe, portanto, um caráter dinâmico da igualdade. 92 Essa concepção dinâmica da igualdade processual tem ao menos quatro ramificações que se complementam, cada qual com sua operacionalidade: (i) neutralidade e igual respeito aos sujeitos do processo (noção atrelada àquela da imparcialidade); (ii) não discriminação (proibição de distinções arbitrárias no conteúdo e na aplicação da lei processual); (iii) redução de desigualdades que impõem desvantagens práticas (culturais, de língua, geográficas, econômicas, entre outras) e (iv) igual acesso à informação (exclusão de qualquer barreira de acesso aos meios de prova e eventuais materiais de interesse para a defesa de alguma das partes). 93

As duas primeiras noções referem-se a uma perspectiva da igualdade que remonta à primeira dimensão dos direitos fundamentais, direitos de cunho negativo que funcionam como salvaguarda da cidadania contra o arbítrio estatal. 94 De outro lado, as duas últimas ramificações podem ser reconduzidas à segunda dimensão dos direitos fundamentais, que impõe ao Estado uma tarefa promocional e, portanto, uma atitude positiva diante da desigualdade. As últimas, portanto, são repercussões de uma das noções mais importantes da igualdade, qual seja, a da igualdade de possibilidades, que, consubstanciada no caráter dialético do processo, significa a exigência de uma intervenção equilibrada de ambas as partes, 95 assim como uma distribuição equilibrada dos ônus e riscos do processo. 96

Portanto, o dever de tratamento isonômico não se reduz ao oferecimento de iguais oportunidades às partes (primeiro passo), nem à vedação de discriminações arbitrárias no conteúdo da lei (segundo passo), mas também ao dever de conferir às partes a possibilidade de litigar em situação equilibrada. 97 Isso pressupõe eventualmente a desigualdade no tratamento, daí ser mais adequada a noção de equivalência de oportunidades. 98 O terceiro passo a ser dado na promoção da igualdade processual consiste, nessa medida, em conferir tratamento desigual que substancialmente iguala, 99 e, portanto, equilibra as posições, sem implicar portanto identidade formal absoluta de meios. 100 Para que haja diferença no tratamento, é necessária uma justificação objetiva e razoável, cuja valoração deve atentar para as finalidades perseguidas pela lei e para a adequação dos meios utilizados para atingir esses fins. 101 Daí ser possível dizer que é inconstitucional qualquer instituto que, ainda que de natureza extraprocessual, subtraia das partes a possibilidade concreta de determinar-se no êxito do seu pleito, 102 uma vez que esta é a finalidade precípua da igualdade processual, 103 como veremos na segunda parte desse trabalho.

A igualdade processual é dinâmica porque o direito de ação 104 e o próprio fenômeno processual 105 são dinâmicos. Desse modo, o equilíbrio dos sujeitos do processo não pode ser dado a priori, mas depende justamente das atividades desempenhadas por cada um, do fato de terem ou não se desincumbido de determinados ônus, por exemplo. 106 O processo, assim, mesmo antes de seu término, pode ter de colocar uma das partes em situação de vantagem substancial com respeito à outra, 107 na medida em que isso se justifique em face da atividade probatória de ambas, 108 a legitimar a imediata executoriedade de determinado provimento ou outra diferenciação no bojo do processo. Isso é resultado do seu caráter relacional: o equilíbrio se com relação à determinada posição, ônus, faculdade ou dever e não pode ser compreendido na estrutura processual como um todo. 109 As interações entre cada sujeito processual são dinâmicas, de modo que o exame acerca do equilíbrio ou não de posições deva sê-lo sempre com relação a um contexto situacional específico. 110 É exatamente esse o conteúdo normativo do art. 7.º do NCPC: igualdade de tratamento em relação ao exercício de posições processuais em concreto, equilíbrio nos meios de defesa, ônus, deveres e na aplicação de sanções processuais, de modo que se viabilize o exercício do efetivo contraditório.

Cada posição processual deve ser vista em concreto (e nas suas relações com as demais posições), com atenção à função conferida àquele determinado ato processual e às alternativas possíveis àquele sujeito naquele determinado momento, quando se trata de verificar a igualdade de possibilidades de seu desempenho. 111

2.2.2 Igualdade processual, contraditório como potencialidade de influência e a igualdade de oportunidades aplicada ao processo

Na sua relação com as demais garantias processuais a doutrina costuma dizer que a igualdade processual é uma projeção da imparcialidade do exercício jurisdicional. 112 Na França, por exemplo, a doutrina costuma derivar da ideia de égalité devant la justice a exigência de juiz natural e de acesso aos tribunais. 113 Há, ainda, quem defenda que pode haver afronta à igualdade quando ausente a motivação dos atos judiciais. 114 Não dúvida, entretanto, que o tema da igualdade processual está intimamente ligado à noção de contraditório, das mais diversas formas. 115 Se a temática da igualdade no processo impõe a análise das possibilidades inerentes à prática de cada ato em concreto por determinado sujeito, é claro que o contraditório aparece como elemento ineliminável de seu núcleo de significado. 116 Em outras palavras, a prática de atos processuais (e dessa forma a noção de igualdade como equilíbrio no exercício de posições jurídicas processuais) está inequivocamente relacionada ao contraditório. 117

No processo, as partes são postas em equilíbrio dinâmico, com equivalência de oportunidades, e o tecido que perpassa esse equilíbrio é o chamado “princípio do contraditório”, 118 cujo núcleo duro não se esgota na ciência bilateral dos atos do processo 119 e na possibilidade de contraditá-los. 120 O contraditório, desse modo, não constitui um instrumento de luta entre as partes, mas um instrumento operativo do juiz e, portanto, um aspecto fundamental do juízo. 121 É noção que se estende a todo o material de interesse jurídico para a decisão, tanto jurídico quanto fático, tanto de natureza processual como material, 122 garantindo a participação efetiva e, portanto, igualitária das partes. 123 Contraditório, pois, em sentido forte, 124 entendido como o direito de influência 125 de todos os sujeitos nos desígnios do processo e na formação do convencimento do juiz, pressupõe uma participação em pé de igualdade. 126 Ainda que certos sujeitos processuais não possam exercer poder de maneira coercitiva, podem condicionar condutas alheias por meio de influência, compreendida como qualquer condicionamento significativo à conduta dos demais sujeitos do processo. Esse condicionamento realiza-se a partir de posições críticas ou omissões conclusivas, transmitidas comunicativamente e que caso não existissem, poderiam, mantidas as demais condições, motivar o sujeito condicionado a agir de modo diverso. 127 O cidadão busca na justiça uma decisão justa e racional, que leve em consideração os argumentos das partes e os fatos provados. Isso é possível com o tratamento igualitário, pelo juiz, no processo. 128

Nesse quadro, o contraditório assume o papel de verdadeiro “cardine della ricerca dialettica”, 129 com vistas à formação da decisão justa. 130 Trata-se de veículo que operacionaliza a abertura democrática dos procedimentos estatais, transformados em palcos dialógicos inclusivos e pluralistas, permitindo aos cidadãos o condicionamento argumentativo do exercício do poder. 131 Esse condicionamento, entretanto, é apenas franqueado às partes, não lhes sendo obrigatório, 132 representando potencialidade de influência, uma vez que o processo é espaço de estratégia que respeita a autonomia da vontade, prevendo, de outro lado, consequências para a inação ou a carência de funcionalidade de determinado ato. 133 Em verdade, dizer que o contraditório é potencialidade de influência significa tão somente colocar luz sobre a noção de que se trata de um direito e que, por sua natureza, consubstancia-se em poder e, portanto, em mera potência. O processo, espaço democrático de participação que é, 134 atribui um direito (e não um dever) às partes de fazerem uso de sua capacidade crítica. 135 O que não significa, entretanto, que possam fazer uso de estratégias antiéticas: a atuação das partes deve ser pautada pela ética. 136 O Estado tem, portanto, o direito de exigir das partes retidão no manuseio do processo. 137

O contraditório, entendido como potencialidade de influência (na sua forma dinâmica, pois), 138 assegura que as escolhas de conduta dos sujeitos processuais sejam resultado da influência dos atos dos demais, devidamente levados em consideração. 139 O objetivo do contraditório não se resume, assim, à possibilidade de oposição e/ou resistência, mas também à possibilidade ou potencialidade de influência. 140 Nessa medida, no que diz respeito à igualdade, todos aqueles com análogas posições processuais devem ter análogos poderes de influenciar a formação da decisão, 141 por meio de condicionamentos à conduta dos demais sujeitos. Daí ser possível dizer que igualdade e contraditório caminham juntos, cada qual com seu conteúdo normativo; contraditório em equilíbrio é aquele que pressupõe e é fundado na igualdade. 142 Não se realiza um contraditório equilibrado e razoável se não se assegura aos sujeitos do processo condições de efetiva igualdade de possibilidades de influência – com o exercício dos poderes de argumentação, de dedução e de prova – na formação do convencimento decisório do juiz. Agrega-se, assim, à exigência de Waffengleichheit (igualdade de “armas”) a Chancengleichheit (igualdade de “possibilidades”). 143 Ao lado da exigência formal de armas equivalentes, o processo deve dar às partes equivalentes chances de influir nos desígnios do processo, 144 possibilitando a obtenção de uma tutela efetiva e adequada aos seus interesses. 145

Em razão das recíprocas influências entre contraditório e igualdade, essa última acaba se redimensionando. O contraditório não se efetiva apenas com a bilateralidade de instância, assim como a igualdade não se efetiva apenas com a simetria de posições. Para que haja efetivo contraditório exige-se também a potencialidade de influência; para que haja efetiva igualdade exige-se também a promoção do equilíbrio. Assim, a igualdade processual funciona como suporte ao contraditório, como meio para sua realização: 146 são necessárias equivalentes oportunidades de desempenho do contraditório, entendido como potencialidade de influência. 147 A igualdade processual (entendida como equilíbrio) deve ser pensada em função do contraditório; o processo deve garantir iguais possibilidades de influência.

Daí por que, no desenvolvimento da atividade processual, a tônica do problema envolvendo a igualdade recai sobre a noção de “igualdade de oportunidades”. 148 Para o processo civil, a teoria de Amartya Sen (o capability approach de que se cuidou supra) acerca da igualdade de oportunidades pode funcionar como útil referencial teórico. Ostentar basic capabilities, como já se disse, significa estar apto a desempenhar certas ações. 149 De outro lado, o conceito de functioning está ligado ...

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18 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1302634800/22-concepcao-dinamica-o-direito-fundamental-a-igualdade-processual-e-a-promocao-do-equilibrio-entre-os-sujeitos-do-processo