Igualdade e Processo: Posições Processuais Equilibradas e Unidade do Direito - Ed. 2015

2.2 Concepção dinâmica: o direito fundamental à igualdade processual E a promoção do equilíbrio entre os sujeitos do processo

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2.2 Concepção dinâmica: o direito fundamental à igualdade processual e a promoção do equilíbrio entre os sujeitos do processo

O processo não pode ser o veículo principal de promoção de igualdade social, mas incumbe a esse, e daí sua vinculação com a igualdade, estruturar-se de modo que, quando duas pessoas estiverem litigando, por maiores que sejam suas diferenças, que essas não sejam determinantes para o resultado do pleito. 60 Quando abordada em perspectiva micro, a igualdade, reduzida à necessidade de simetria nas possibilidades de informação e reação (paridade de armas), atém-se a parcela ínfima do inteiro fenômeno processual, não sendo suficiente para evitar que o processo premie o litigante mais hábil, prestigioso ou endinheirado em vez de dar razão àquele que realmente a tenha. 61 De fato, paridade de armas pressupõe identidade de ônus, deveres, poderes e faculdades, mas isso não acarreta a predisposição de mecanismos processuais que permitam a equalização de posições dos sujeitos do processo. Nessa medida, fica clara a sua insuficiência.

Em seu perfil estático, a igualdade pressupõe condutas passivas do juiz na garantia da simetria das posições das partes no processo. Porém, o desenvolvimento da noção de igualdade (na perspectiva macro) demonstra, inequivocamente, que essa não pode se confundir com identidade, 62 e isso também se aplica à perspectiva micro, ora enfrentada. Não basta, pois, uma perspectiva estática da igualdade processual, se as disparidades no que diz respeito às oportunidades de desempenhar o contraditório de forma plena resultarem na criação de obstáculos para as partes tutelarem seus direitos. Assim como o conceito de igualdade na perspectiva macro passou por transformações ao longo dos últimos séculos, a noção de paridade de armas – que constitui a manifestação processual da igualdade perante a lei também se mostrou insuficiente para uma asseguração qualificada da igualdade. Faz-se necessário, portanto, compreender a igualdade em seu perfil dinâmico, o que pressupõe a superação da generalidade, da abstração e da carência de conteúdo valorativo que estão por detrás da concepção estática e sua compreensão a partir de outras balizas.

2.2.1 Posições processuais equilibradas: a equiparação de posições dos sujeitos do processo como derivação da igualdade na lei

A igualdade em perspectiva interna ao processo não se refere somente ao livre exercício do direito de ação e defesa, mediante simetria nas posições desempenhadas por cada ator do embate processual, mas à necessidade de que esses disponham de equivalentes oportunidades práticas, durante todo o iter procedimental, em matéria de debate probatório, alegações, recursos e demais posições, para que tenham, na prática (e não simplesmente na teoria), iguais possibilidades de obter justiça. 63 A credibilidade do processo como instrumento de resolução de conflitos depende de sua capacidade de oferecer uma perspectiva de equilíbrio a todos os seus participantes, sendo indispensável que os litigantes possam nutrir alguma expectativa de vitória. 64 Não é à toa que o art. 7.º do NCPC assegura às partes “paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório”. O código, portanto, estrutura como norma fundamental (o art. 7.º insere-se no capítulo destinado às normas fundamentais do código) o direito à igualdade processual. Em paralelo, mantendo disposição similar do Código Buzaid (art. 125), o art. 139 do NCPC, que trata dos poderes do juiz, estabelece ao juiz a incumbência de “I assegurar às partes igualdade de tratamento”. Essa não significa conformidade ao manifesto desequilíbrio entre as partes; ao contrário: o juiz deve velar para que haja equilíbrio de posições em nível que permita a adequada e efetiva influência que deriva do contraditório.

Para assegurar igualdade de tratamento muitas vezes será necessário exercer condutas ativas no sentido de construir uma igualdade efetiva. 65 Daí ser possível dizer que a igualdade processual é muito mais uma questão de equilíbrio do que de equidade. 66 Aos direitos das partes relativos à igualdade correspondem poderes, deveres e proibições ao juiz. 67 Dessa forma, falar em igualdade processual efetiva (ao menos tendencial) significa compreendê-la dentro daquilo que chamamos de segunda fase de evolução do entendimento acerca da igualdade: o igual deve ser tratado igualmente e o desigual, desigualmente, na medida exata de sua diferença. Ou seja, significa tratá-lo no quadro de uma correspondência dinâmica de posições jurídicas das partes, com vistas a uma igualdade substancial. 68

É certo que o processo deve se desenvolver de modo équo, permitindo às partes que tenham condições de fazer valer e defender adequadamente suas próprias razões. 69 Para que isso seja possível, as partes devem estar em posição de equal footing 70 (expressão aliás utilizada nas Civil Procedure Rules inglesas como o primeiro dos overriding objectives daquele diploma 71 ); a igualdade processual, assim, é um componente primordial do direito fundamental ao processo justo 72 ou équitable, compreendido como um processo equilibre. 73 Essa exigência pode advir de expressa norma constitucional, mas não necessariamente. No direito alemão, por exemplo, assim como no direito brasileiro, 74 o direito à “igualdade de armas” é extraído diretamente da Constituição, naquilo que prevê a igualdade de todos. 75 No plano internacional, por sua vez, segundo o art. 6.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 76 um processo equitativo é entendido como um processo em que ambas as partes estejam em pé de igualdade, quanto ao modo de exporem as suas razões e quanto às consequências do modo como são expostas. 77 Deve consistir na concessão a ambas as partes análogas possibilidades de expressão e prova, 78 igualdade efetiva de possibilidades e ônus para os sujeitos do processo, 79 sendo vedada a introdução de discriminações em função da natureza subjetiva da parte em causa, 80 quando não haja razão suficiente para essa desigualação. 81

Também no direito processual, assim, redescobre-se o caráter relativo e relacional da igualdade, que legitima aplicação e/ou criação de leis que tratem desigualmente os desiguais: o processo também requer igualdade na lei. 82 Ao lado disso, justamente com base nessa noção, impõe-se também uma atitude proativa do legislador e do aplicador da legislação processual, abandonando-se a concepção de que basta o tratamento idêntico das partes para promoção da igualdade. O reconhecimento de uma verdadeira igualdade processual impõe ao juiz e ao parlamento, como consequência, o papel de atenuar, na medida do possível, as desigualdades entre os sujeitos do processo, fornecendo tratamento verdadeiramente isonômico. 83 A igualdade ordena, inicialmente, uma equiparação formal, mas visa também a que sejam vedadas discriminações destituídas de fundamento constitucional 84 e que eventuais desigualdades dadas sejam compensadas, também em matéria processual. 85 Somente quando se admite a desigualdade entre os litigantes pode-se conceber a introdução de mecanismos de efetiva compensação destinados a reestabelecer o nivelamento entre eles em matéria de contraditório, 86 proporcionando equilíbrio, 87 e não o mero acesso formal ao processo. 88 O juiz, ao assegurar às partes igualdade de tratamento (art. 7.º c/c art. 139, I, CPC) deve certificar-se que estas estejam niveladas em influência, não bastando a igual consideração do juiz para uma e outra. 89

Está na base da noção de igualdade a ideia de equilíbrio, 90 de modo que o tratamento desigual, para ser suficientemente justificável, deve ser aquele …

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19 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1302634800/22-concepcao-dinamica-o-direito-fundamental-a-igualdade-processual-e-a-promocao-do-equilibrio-entre-os-sujeitos-do-processo