Parte II - PERFIL FUNCIONAL: O DIREITO FUNDAMENTAL À IGUALDADE E SUA RELAÇÃO COM A TUTELA DOS DIREITOS EM UMA PERSPECTIVA GERAL E PARTICULAR. A FUNCIONALIDADE DA IGUALDADE

Devidamente compreendidos os contornos a respeito do significado da igualdade e das implicações daí derivadas, passa-se a analisar o problema a partir das funções que a igualdade nas suas relações com o processo pode desempenhar. Inevitavelmente, para tratar da finalidade da igualdade, em perspectiva macro ou micro, centrando-se o estudo nas suas relações com o fenômeno processual, é necessário dar um passo atrás, na tentativa de reconstruir a própria função do processo civil. É por meio dessa reconstrução que a abordagem ora proposta buscará compreender o perfil funcional da igualdade.

Até meados do século XIX, o processo não era compreendido como um ramo autônomo do direito. Ao contrário, era concebido como um mero apêndice do direito material, um produto da praxe judiciária, que tinha como função a realização dos direitos subjetivos particulares, 1 em um sistema que tratava como sinônimos “ação” e “direito subjetivo”, 2 com caráter bastante ligado ao direito privado. A teorização do processo como ciência autônoma é tradicionalmente relacionada aos estudos desenvolvidos principalmente pela doutrina alemã de meados do século XIX, 3 e com ela consolida-se o caráter publicístico da jurisdição (como exercício de poder estatal). O processo deixa de ser mero procedimento, convertendo-se na abstrata relação jurídica que obedece a pressupostos próprios de existência e validade. 4

O desenvolvimento dessa concepção é dado pela escola histórico-dogmática italiana, que rompe definitivamente com o método exegético. 5 A história passa a instrumento de construção dogmática, muitas vezes como elemento justificativo (por vezes forçado) de determinados institutos. 6 Trata-se de uma renovação do próprio método científico, 7 surgindo com isso, pela primeira vez, uma preocupação doutrinária em fornecer respostas aos problemas práticos, o que consolida o processo como uma ciência com caráter propositivo. 8 A ideia do processo como relação de direito público reforça-se: passa-se da procedura, de inspiração privatística, para um diritto processuale, de cunho publicístico. 9 À jurisdição é outorgada a finalidade de atuar a vontade concreta da lei. 10 Da autonomia da ação passa-se a uma autonomia do próprio direito processual em relação ao direito material, distanciando-se o instrumento de sua própria finalidade. Como reflexo dessa postura metodológica, que propugnava a elaboração de conceitos processuais próprios e neutros em relação ao direito substancial, a que se denominou chamar de “processualismo”, 11 o processo teria por finalidade precípua a prolação de uma sentença de mérito, entendida não como um instrumento capaz de propiciar a tutela dos direitos, mas como um provimento de fechamento do processo. 12

A doutrina, então, dá-se conta de que a separação entre direito material e processo (fruto do processualismo) não pode significar o distanciamento desse das suas finalidades precípuas. É resultado disso a sua impostação como instrumento para a realização do direito material, reflexo da fase metodológica do “instrumentalismo”. 13 A jurisdição passa a ter o papel de polo metodológico, preocupada que estava a doutrina com a sua efetividade. 14 O influxo do constitucionalismo, aliado à tríplice alteração no que concerne à compreensão do direito (quanto à teoria das normas, à técnica legislativa e à interpretação jurídica), 15 permite uma ressignificação da instrumentalidade do processo, passando-se a compreendê-la como uma relação de circularidade 16 entre direito material e processo. Como já se escreveu, o direito material ilumina o direito processual que, pela atividade jurisdicional, devolve o direito material, já de forma qualificada pela irreversibilidade externa, dissolvendo a incerteza e resolvendo o problema que é posto à apreciação do Poder Judiciário. O direito processual é condicionado à existência de normas materiais (pois o meio só existe em função do fim), assim como a efetividade do direito substancial depende da predisposição de instrumentos idôneos à sua satisfação (o fim só é atingido se existentes meios idôneos para tanto). Daí ser possível afirmar que a própria juridicidade de um ordenamento depende da possibilidade de exigir-se o cumprimento das normas materiais.

Para que o direito material possa efetivamente ser tutelado (de forma que o processo atinja seu escopo de dar tutela aos direitos), é necessária a previsão de técnicas processuais que se estruturem com vistas a esse resultado A titularidade de um direito deve significar uma posição juridicamente protegida, para a qual são imprescindíveis formas de tutela ao direito. 17 Essas formas de tutela são devidas pelo Estado para a proteção dos direitos e estão no plano material, pois são o resultado prático que o processo deve outorgar (no caso do processo judicial, tutela jurisdicional dos direitos). 18 Conceber o processo civil como instrumento do direito material, longe de significar neutralidade daquele em relação a esse,...