Igualdade e Processo: Posições Processuais Equilibradas e Unidade do Direito - Ed. 2015

1.1 A perspectiva objetiva e geral da tutela do direito e o direito fundamental ao processo justo

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1.1 A perspectiva objetiva e geral da tutela do direito e o direito fundamental ao processo justo

Faz parte do modelo mínimo de conformação do processo o direito fundamental à segurança jurídica no e pelo processo. 1 O cidadão tem direito à cognoscibilidade, à confiabilidade, à calculabilidade e à efetividade das situações jurídicas processuais, 2 sendo tarefa do processo a construção de técnicas que concedam às partes segurança pela estabilidade, compreendida como continuidade, dos atos processuais. 3 Mas não só. Além do respeito às situações e posições particulares, estabilizadas ao longo e ao final do procedimento, e da necessidade de prévio conhecimento da forma e da estrutura do rito pelos sujeitos que do processo participam, a segurança jurídica que dele é exigida também deve ser observada no que diz respeito ao resultado da prestação jurisdicional: 4 é imprescindível ao Estado Constitucional, como ordem jurídica dotada de eficácia e potencialidade de impor-se aos cidadãos, que o ordenamento seja estável, outorgando às decisões judiciais um mínimo de continuidade. 5

De outro lado, é componente inafastável do direito fundamental ao processo justo o direito à igualdade. 6 Não somente no que diz respeito às posições processuais (aquilo que se conceituou como equilíbrio processual), mas também com relação ao seu resultado, o processo tem de se estruturar com técnicas capazes de promover a igualdade de todos perante a ordem jurídica. 7 É imprescindível que o Estado Constitucional zele pela igualdade de tratamento em face das decisões judiciais. 8 Daí por que segurança jurídica e igualdade impõem o respeito ao precedente judicial como meio para a tutela dos direitos. 9

Em perspectiva objetiva e geral, um processo que internamente respeite posições jurídicas consolidadas e permita o prévio conhecimento de seu desenvolvimento pelas partes não poderá tutelar adequadamente os direitos se, na atividade interpretativa que é desempenhada pelo julgador, não puder ser vislumbrado um padrão decisório que respeite as decisões judiciais pretéritas. Ao lado disso, não como fugir da constatação de que a igualdade deve ser observada também no momento mais importante da função jurisdicional, qual seja, no momento em que o estado-juiz prolata a sua decisão. 10 Longe de ter uma dimensão puramente particular, a tutela dos direitos pode ser compreendida em dimensão geral, cuja finalidade é propiciar uniformidade de tratamento e unidade ao direito mediante a afirmação e o respeito aos precedentes. 11 Aparece de forma nítida, portanto, a perspectiva objetiva e geral do sistema de tutela dos direitos: objetiva, porque seu foco é a ordem jurídica e a consistência de suas decisões; geral, porque exigência concernente ao direito como um todo e não a um caso particular, direcionando-se aos juízes (a quem incumbe dar unidade ao direito) e aos jurisdicionados (que precisam de previsibilidade para seu desenvolvimento de modo pleno). 12

1.1.1 A formação e o respeito ao precedente como resultado desejável da densificação do direito fundamental ao processo justo em perspectiva geral

Como já se disse, o processo tem por função dar tutela aos direitos. Em perspectiva objetiva e geral, isso significa dizer que na escolha e principalmente – na interpretação do direito aplicável ao caso, a necessidade de promoção da segurança jurídica (como elemento inafastável do Estado Constitucional) 13 e da igualdade (compreendida como “igualdade perante o direito”) 14 impõe respeito aos precedentes judiciais. 15 A finalidade do processo só será plenamente atingida se, ao lado da preocupação particular e subjetiva na obtenção de uma decisão justa, for também considerado essencial, em perspectiva geral e objetiva, o respeito ao precedente. É possível, assim, colocar a unidade da ordem jurídica pela uniformidade de tratamento como um dos resultados desejáveis pelo estado ao estruturar um processo que respeita e promove os direitos fundamentais processuais e, portanto, o direito fundamental ao processo justo, na perspectiva da sociedade.

O direito material somente poderá ser efetivamente tutelado se o for de forma estável, contínua e previsível. Da exigência de tutela efetiva dos direitos surge a imposição ao estado-juiz de fornecer resultados uniformes, mediante a formação de (e respeito aos) precedentes. 16 O respeito às decisões pretéritas, como mandamento de consistência e unidade, é um meio geral de efetivação da tutela dos direitos. Seu foco, aqui, é a ordem jurídica e a sociedade civil como um todo. 17 Impõe-se, no Estado Constitucional, a possibilidade de que os cidadãos autodeterminem-se, podendo definir seu próprio comportamento 18 de acordo com as expectativas normativas vigentes. 19 Para tanto, dos órgãos incumbidos de aplicar o direito exige-se respeito às decisões pretéritas. 20 Isso por uma razão simples: se a interpretação e aplicação do direito envolvem sempre, em concreto, uma reconstrução da ordem jurídica pela adscrição de sentidos aos textos normativos, a unidade do direito não se garante apenas pela lei, mas pela jurisdição. É tarefa do precedente reduzir o âmbito de equivocidade inerente à atividade interpretativa, 21 permitindo que haja previsibilidade das decisões judiciais. 22 Essa é necessária, pois garante confiabilidade 23 do cidadão no direito, concretizando, com isso, a cidadania 24 e, portanto, legitimando o exercício de poder. O que se busca não é certeza, mas regularidade e continuidade do Direito. 25

O processo deve ser pensado em função de sua finalidade precípua de dar tutela aos direitos. Em perspectiva geral e objetiva, impõe-se atenção ao seu resultado, importando, entretanto, que esse resultado conforme-se à ordem jurídica e, portanto, respeite as decisões pretéritas. Dito de outro modo, compreendendo-se o Poder Judiciário como uma unidade institucional, para que o processo atinja seus fins em uma dimensão geral e objetiva, seu resultado deve servir à conformação de uma ordem jurídica isonômica mediante o respeito aos precedentes.

1.1.2 O discurso da ordem jurídica: formação e respeito ao precedente e universalização

Em perspectiva objetiva e geral, a tutela dos direitos requer respeito ao precedente como meio idôneo de sua efetivação. Seu discurso é voltado imediatamente à sociedade (julgadores e jurisdicionados) e, portanto, à ordem jurídica, e está ligado à exigência de unidade do direito e tratamento uniforme dos cidadãos. A formação e o respeito ao precedente, por estarem inseridos na necessidade de tratamento igualitário, permitem uma maior previsibilidade 26 do direito pelos intérpretes e pelos jurisdicionados, permitindo planejamento e evitando arbitrariedade. 27 Para essa dimensão objetiva (e para esse direcionamento geral) impõe-se a utilização de um discurso voltado imediatamente à ordem jurídica, consubstanciado na compreensão de que as razões que levaram a determinado julgamento devem ser replicadas para outros casos sempre que os mesmos fatos jurídicos tidos por relevantes no caso pretérito estiverem presentes no caso em julgamento.

Dado que a necessidade de promoção da segurança jurídica 28 e da igualdade 29 impõe a vinculação às razões generalizáveis que podem ser identificadas a partir das decisões judiciais, 30 deve o legislador prever (e o julgador conformar) técnicas processuais idôneas ao reconhecimento e aplicação dos precedentes judiciais em juízo. 31 A linguagem que o operador deve utilizar para a consecução dessa finalidade pode muitas vezes soar estranha para aquele que está habituado à tradição processual continental, de matriz histórica romano-canônica. 32 O discurso do precedente impõe compreender quais as razões que efetivamente vinculam institucionalmente e como esse raciocínio deve ter em conta o passado (vinculação) e o futuro (replicação). 33

As ferramentas necessárias para compreender, analisar e manejar precedentes judiciais não são as mesmas com as quais se enfrenta o problema da decisão judicial visando à resolução do caso concreto. Utilizam-se, assim, expressões como ratio decidendi, obiter dictum e requer-se o conhecimento de técnicas como a da distinção, superação, sinalização, reescrita e transformação. 34 O Judiciário fixa a interpretação adequada para o caso e, por meio desse, reconstrói a própria ordem jurídica. O precedente surge justamente dessa decisão, mas com ela não se confunde, 35 uma vez que aquele se identifica nas razões determinantes que levaram à decisão. 36 Precedente, assim, não é sinônimo de decisão judicial, uma vez que é representado por uma ...

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18 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1302634804/11-a-perspectiva-objetiva-e-geral-da-tutela-do-direito-e-o-direito-fundamental-ao-processo-justo