Igualdade e Processo: Posições Processuais Equilibradas e Unidade do Direito - Ed. 2015

1.2 Soluções estruturantes (a busca da equipage equality) - 1. Igualdade ao processo

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1.2 Soluções estruturantes (a busca da equipage equality)

Não dúvida de que um dos problemas centrais de todo sistema de justiça é saber como equipar os cidadãos para o processo e como resolver eventuais disparidades entre potenciais litigantes, existentes previamente ao processo. 59 Os problemas apontados supra dão conta de alguns obstáculos que o próprio sistema cria à efetivação do equilíbrio necessário à participação de todos nos desígnios do processo judicial. As linhas que seguem são uma tentativa de solucionar algumas dessas questões, na busca por alternativas viáveis que permitam um acesso mais equilibrado ao processo.

1.2.1 Assistência jurídica integral e igualdade ao processo em litígios individuais

1.2.1.1 Benefício da gratuidade de justiça e outras soluções para o problema dos custos

Não dúvida de que um dos problemas centrais de todo sistema de justiça é saber como equipar os cidadãos para o processo e como resolver eventuais disparidades entre potenciais litigantes, existentes previamente ao processo. 60 Os problemas apontados supra dão conta de alguns obstáculos que o próprio sistema cria à efetivação do equilíbrio necessário à participação de todos nos desígnios do processo judicial. As linhas que seguem são uma tentativa de equacionar algumas dessas questões, na busca por alternativas viáveis que permitam um acesso mais equilibrado ao processo, mediante diálogo com o novo diploma processual brasileiro, que sistematiza o problema da gratuidade de justiça ao incorporar uma série de regramentos arespeito do tema, até então tratados em lei especial (Lei 1.060/1950), ao Código de Processo Civil (Seção IV Da Gratuidade da Justiça do Capítulo II Dos Deveres das Partes e de seus Procuradores do Livro III Dos Sujeitos do Processo da Parte Geral). Ademais, muitos dos dispositivos da referida Lei da Assistência Judiciária são revogados pelas disposições finais e transitórias do novo Código de Processo Civil, conforme dispõe o inc. III do art. 1.072: “Art. 1.072. Ficam revogados: (...) III os arts. 2.º, 3.º, 4.º, 6.º, 7.º, 11, 12 e 17 da Lei 1.060, de 5 de fevereiro de 1950; (...)”.

Não dúvida acerca da importância da criação de condições à facilitação do acesso à justiça mediante a diminuição de entraves financeiros aos necessitados. 61 Porém, essas soluções devem ser vistas com ressalva, pois se é verdade que o acesso pleno à justiça determina um maior equilíbrio processual, também é verdade que a concessão indiscriminada do benefício da gratuidade pode acarretar justamente o contrário: a criação de diferenciações desnecessárias.

Um problema bastante grave com relação à gratuidade está nos incentivos que se criam à litigância frívola ou oportunista. Cria-se com isso um problema de igualdade. De um lado, um litigante tomador de risco, que calcula cada passo sabendo das consequências que determinada ação ou inação pode acarretar, em sentido pecuniário. Tem-se a sucumbência funcionando, aqui, como um regulador ético do processo. De outro lado, um litigante “impune”, pois sabe que as suas ações não acarretam nenhuma consequência em termos monetários. Perdendo ou ganhando, não deverá arcar com os custos de sua atuação em juízo. Tem-se, nesse caso, exercício de liberdade sem a contrapartida da responsabilidade. Ainda que as multas relativas à litigância de má-fé possam ser cobradas (uma vez que não estão englobadas na gratuidade conferida 62 ), o maior risco, qual seja, a sucumbência, não é arcado por esse litigante. Resulta disso um desequilíbrio relativo aos riscos que cada um tem ao utilizar a via processual. A gratuidade, ao ser concedida sem a devida contrapartida da necessidade, impõe afronta à necessária distribuição equilibrada dos ônus e riscos do processo, corolário do contraditório efetivo. 63

A justiça deve estar ao alcance de todos, sem óbices de natureza econômica que impeçam a participação dos cidadãos no exercício do poder e a obtenção da tutela de seus direitos. Essa exigência deve ser conciliada àquela da efetiva necessidade para obtenção da gratuidade. Algumas estratégias poderiam ser viáveis para fins de aprimoramento do sistema de assistência jurídica integral: limitação da gratuidade a apenas algumas despesas, diferimento do pagamento de determinadas despesas, parcelamento do pagamento das despesas processuais, criação de mecanismos de redução das despesas proporcionalmente à necessidade e facilitação do acesso ao financiamento de litígios processuais (third-party litigation funding). 64 Como veremos, alguns desses expedientes foram adotados pelo novo diploma processual brasileiro.

Uma primeira perspectiva de abordagem do problema pode ser aquela referente à limitação da gratuidade a determinadas despesas. 65 O novo Código de Processo Civil brasileiro prevê expressamente esta possibilidade, em seu art. 98, § 5.º, primeira parte (“Art. 98. (...) § 5.º A gratuidade poderá ser concedida em relação a algum ou a todos os atos processuais (...)”) Poderá o judiciário, nessa medida, deferir o benefício da gratuidade da justiça tão somente para determinado ato 66 ou com a exclusão de determinadas despesas. 67 Registre-se que as condições específicas do caso concreto é que vão determinar a extensão do benefício, devendo ser determinadas, especificamente, quais as despesas que serão abarcadas e quais não o serão, em caso de deferimento parcial. Deve-se compreender a assistência judiciária como um sistema que trabalha na lógica do mais ou menos e não na lógica do sim ou não. São equivocadas as interpretações no sentido de que a isenção prevista na Lei 1.060/1950 deve responder a um esquema de tudo ou nada, no sentido de que, ou o juiz defere integralmente o pedido de justiça gratuita, ou o nega por completo, quando não vislumbrar a presença dos requisitos legais. 68 Andou bem, nessa medida, o legislador processual, ao compreender o fenômeno da gratuidade como um expediente voltado a permitir o acesso, sem, no entanto, privilegiar a irresponsabilidade na litigância.

Diretamente ligada a essas está a técnica do diferimento do pagamento de despesas processuais, normalmente para momento posterior à sentença ou à efetivação do direito pretendido em juízo. A técnica pressupõe o direito ao benefício por razões circunstanciais transitórias, como a inviabilidade de disposição ou a falta de liquidez do patrimônio no momento da propositura ou da prática de determinado ato processual. Ou seja, permite-se o desempenho do ato mediante diferimento do pagamento de suas despesas, as quais serão cobradas em momento posterior. O STF teve a oportunidade de julgar recurso extraordinário envolvendo a postergação do pagamento da taxa judiciária, com base em lei do estado de São Paulo (Lei 11.608/2003), que regula o diferimento do recolhimento da taxa judiciária em caso de momentânea impossibilidade financeira, nas ações de alimentos, reparação de dano, declaratória incidental e embargos à execução. 69

Nesse mesmo sentido também se pronunciou o STJ, 70 em julgamento que deferiu a postergação do pagamento das despesas por um espólio, em face da indisponibilidade imediata de valores para custeio daquelas.

O novo Código de Processo Civil brasileiro não prevê nenhum expediente com o objetivo de postergar o pagamento das despesas em função da condição de vulnerabilidade financeira transitória do sujeito processual, mas admite o pagamento das multas por interposição de recurso protelatório, por aqueles que detêm o benefício da gratuidade, ao final do processo (e não como condição para a admissibilidade do recurso). É o caso, por exemplo, do agravo interno (previsão do art. 1.021, § 5.º) e dos embargos de declaração (art. 1.026, § 3.º). Problema diverso, entretanto, é aquele da interposição de recurso diante de decisão que indefere a gratuidade. A dúvida sempre é a de saber se (ou não) necessidade de recolhimento das custas no âmbito recursal. O novo diploma processual prevê expressamente, em seu art. 101, § 1.º, a dispensa do recolhimento de custas até decisão do relator sobre a questão, preliminarmente ao julgamento do recurso. Acaso confirmada a denegação ou revogação da gratuidade, o relator determinará ao recorrente o recolhimento, sob pena de não conhecimento do recurso (§ 2.º do mesmo artigo).

É possível vislumbrar, ainda, no novo Código de Processo Civil brasileiro uma inovação bastante criativa para o problema dos custos do processo: o parcelamento das despesas judiciais pelo sujeito processual responsável. Na esteira do que foi dito a respeito da necessidade de se pensar o sistema de gratuidade como um problema dinâmico o novo diploma prevê solução fora do sistema de gratuidade que, ao mesmo tempo, permite um acesso à justiça pleno e responsável. O art. 98, em seu § 6.º, prevê que, “[c]onforme o caso, o juiz poderá conceder direito ao parcelamento de despesas processuais que o beneficiário tiver de adiantar no curso do procedimento”. Trata-se de expediente louvável que, bem regulamentado no âmbito das serventias judiciárias, poderá permitir uma diminuição considerável da incidência geral e irrestrita da gratuidade, acarretando menor prejuízo aos cofres públicos sem, de outro lado, gerar obstáculos intransponíveis para as partes.

Pense-se, por exemplo, nos custos de distribuição de uma demanda de alto valor da causa: o pagamento “à vista” dessas despesas certamente dificulta a saúde financeira de pessoas físicas e jurídicas, mas o seu parcelamento, com a diluição do custo no tempo, pode muito bem permitir o pagamento da totalidade do valor, sem maiores percalços para o sujeito responsável. A solução merece aplausos, na medida em que se destaca da lógica estática do “deferimento” ou “indeferimento” absolutos e gerais da gratuidade.

Outra técnica que pode contribuir para um efetivo acesso equilibrado à justiça é a técnica da redução proporcional das despesas, de acordo com a necessidade do litigante no caso concreto. Não se trata, assim, de gratuidade, mas de efetivo desconto dado em patamar sempre proporcional, de acordo com o nível de renda e dos gastos do cidadão. O direito alemão conhece instituto parecido, que prevê a possibilidade de fixação de um valor mais baixo à causa (de forma fictícia) que passa a funcionar como parâmetro para todas as despesas (incluindo os honorários). 71

Trata-se de medida que possibilita o acesso do indivíduo ao sistema de justiça sem, de outro lado, impor tanto custo aos cofres públicos e à parte contrária, efetivando, assim, um maior equilíbrio na distribuição dos encargos processuais. Uma medida que desiguala para igualar. 72 O novo Código de Processo Civil, na vanguarda do direito comparado, admite a redução percentual de despesas processuais, para os atos que a parte beneficiada pela gratuidade (aliás, desconto) tiver de praticar (“Art. 98 (...) § 5.º A gratuidade poderá ser concedida em relação a algum ou a todos os atos processuais, ou consistir na redução percentual de despesas processuais que o beneficiário tiver de adiantar no curso do procedimento. g.n.).

Seria possível cogitar de outras soluções criativas para o problema, estas, por sua vez, desconsideradas pelo recentemente aprovado novo Código de Processo Civil. Uma delas é o que, na literatura de língua inglesa, convencionou-se chamar de third-party litigation funding ou, de forma reduzida, TPLF. 73 A estratégia, que tem sido bastante utilizada em processos arbitrais, poderia ter alguma utilidade para cobrir determinadas hipóteses não abarcadas pelo sistema de assistência judiciária, mas ainda assim carentes de algum tipo de patrocínio.

O financiamento de processos por terceiros, ainda pouco trabalhado pela doutrina processual brasileira, já é utilizado em alguns procedimentos arbitrais. 74 Consubstancia-se em uma série de métodos tendentes a buscar no mercado financeiro ou de seguros interessados em assumir os custos e os riscos do processo a ser proposto, permitindo a autores 75 que talvez não pudessem dispor de altos valores para custear advogados, despesas processuais e custos na produção de determinadas provas, de modo a promover seu acesso à justiça livre de riscos (normalmente pela cessão de determinada parcela do potencial êxito). 76

A grande discussão envolvendo essa espécie de financiamento privado da litigância refere-se às implicações éticas: 77 a facilitação do acesso seria compensada por uma grande “fatia do bolo” a ser recebido pelo autor em caso de êxito. Além disso, a contratação típica de um financiador acaba outorgando a esse a faculdade de dispor ou não do direito em discussão, já que ele é talvez o maior interessado em obter proveito econômico com o litígio, o que eventualmente pode impedir a parte de encontrar uma solução autocompositiva mediante a lavratura de um acordo, por exemplo. A doutrina processual civil brasileira ainda não se debruçou sobre o tema, mas a modalidade assemelha-se muito a uma prática cada vez mais conhecida do Judiciário brasileiro, qual seja, a do patrocínio de demandas coletivas por associações (não tão) representativas de determinado grupo. Nesse caso, o grande problema apontado diz respeito não à viabilização da tutela de determinados interesses individuais (o que, de fato, acaba ocorrendo), mas à falta de representatividade adequada. Com as devidas restrições, o financiamento privado de litígios pode preencher um espaço ainda não preenchido pelo sistema de assistência jurídica integral, na promoção de um acesso mais equilibrado à justiça.

Como é possível observar, o novo Código de Processo Civil brasileiro merece aplausos nas soluções criativas e alternativas ao problema dos custos do processo, afastando-se da lógica absoluta da mera gratuidade de justiça. Concessão de gratuidade para determinados atos processuais, parcelamento e redução proporcional das despesas são algumas das ...

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18 de Janeiro de 2022
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