Igualdade e Processo: Posições Processuais Equilibradas e Unidade do Direito - Ed. 2015

2.2 Igualdade no processo e técnica processual - 2. Igualdade no processo

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2.2 Igualdade no processo e técnica processual

A técnica processual pode constituir um problema de igualdade na medida em que se estrutura um processo que privilegie, em abstrato, posições jurídicas defensivas em detrimento de posições ativas (ou vice-versa). Trata-se, assim, de uma questão envolvendo igualdade na conformação do rito processual, pelo legislador, e equilíbrio no desenvolvimento e gerenciamento do iter processual, pelo juiz. Essa problemática pode ser vislumbrada em, ao menos, três temas bastante definidos: na conformação de técnicas voltadas à distribuição isonômica do ônus do tempo, na adaptabilidade do procedimento e na incorporação de técnicas de case management judicial e no direito probatório.

2.2.1 Técnica antecipatória

2.2.1.1 Técnica antecipatória (urgência e evidência)

Um exemplo de situação potencialmente não isonômica está na distribuição dos ônus que o tempo acarreta para autor e réu, no processo. 38 A demora do processo afronta a igualdade, 39 na medida em que tendencialmente impõe um peso muito maior à parte em posição mais fraca. O tempo é um mal necessário no processo: não somente o tempo patológico, a lentidão fora do comum, mas também o próprio tempo fisiológico, necessário e ordinário. 40 Não é justo, nessa medida, que esse ônus recaia somente sobre uma das partes. Como forma de remediar essa distribuição dos ônus relativos ao tempo, dispõe o julgador da técnica antecipatória, consistente no meio de satisfação ou asseguração provisória de um direito, 41 com base na urgência ou na evidência, a partir da distribuição equitativa do encargo que o tempo acarreta ao litigante que busca ver tutelada uma sua situação jurídica material. A técnica antecipatória visa à promoção da igualdade substancial entre as partes. 42

Uma vez que a duração do processo prejudica sempre o demandante que tem razão e beneficia o demandado que não a tem, 43 desprestigiar a técnica antecipatória significa grave quebra da igualdade. 44 A técnica antecipatória é instrumento que pode ser utilizado para eliminar os conhecidos efeitos que o tempo produz para as situações jurídicas materiais postas em juízo. 45 Nas palavras de José Rogério Cruz e Tucci, uma das três frentes bem definidas que “procuram erradicar ou, pelo menos, minimizar os efeitos deletérios produzidos pela tutela jurisdicional serôdia”. 46 Para que impere a igualdade no processo é preciso que o tempo seja isonomicamente distribuído entre as partes. 47 É nessa medida que a tutela antecipada (tendo a probabilidade como parâmetro) é um meio de promover a igualdade no processo. 48 Quando se fala em técnica antecipatória, portanto, está-se a tratar da densificação infraconstitucional da igualdade. A estruturação e manejo da ferramenta são meios de promoção do equilíbrio processual. 49

O novo Código de Processo Civil, atento a essa necessidade, para além das hipóteses de tutela de urgência, 50 amplia as hipóteses de tutela da evidência, denotando sua preocupação com a distribuição isonômica do ônus do tempo do processo. Não é por acaso a inclusão, dentre o rol de hipóteses em que poderá o juiz conceder tutela satisfativa provisória, além das hipóteses de abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório (analogamente ao art. 273, II, do Código Buzaid), também quando (a) as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante e (b) a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável. 51 Trata-se, portanto, de densificação do direito à igualdade processual em tema de tutela provisória.

2.2.1.2 Responsabilidade pela tutela cassada

Outro aspecto da estruturação interna do processo ligado ao tema da antecipação da tutela – que pode ser compreendido à luz da igualdade é o da responsabilidade pela efetivação de medidas provisórias lato sensu. Nesse ponto, a disparidade de tratamento entre autor e réu, vistos abstratamente, é flagrante. O autor que obtém provisoriamente a satisfação do seu direito, em caso de reforma posterior é obrigado a indenizar o réu, mediante responsabilidade objetiva, pelos danos que causar. De outro lado, o réu que se opõe à realização do direito ao longo do processo, se ao final vier a ser sucumbente, não arcará com os danos que essa demora causou ao autor (ao menos não no caso de ter agido licitamente). Entretanto, como bem aponta Ovídio Baptista da Silva, 52 o risco, como fator justificativo do sistema de responsabilização objetiva, aparece igualmente na atividade do réu que se defende: defender-se também é assumir riscos. Dessa forma, há existência de tratamento não isonômico das posições jurídicas de autor e réu no que tange à responsabilidade pelos danos processuais, 53 de modo que esta previsão legislativa (arts. 297, parágrafo único, e 302 cumulados com art. 520, I, CPC) não atende à igualdade processual.

2.2.2 Case management e adaptabilidade do procedimento

A conformação das relações jurídicas no plano material impõe ao processo a estruturação de ritos idôneos a respeito de suas particularidades. A diferenciação de ritos, conforme explica Trocker, é uma exigência de um ordenamento que se inspira no princípio da igualdade (visto não como um ponto de partida do direito, mas como um objetivo do ordenamento). 54 A igualdade pode ser alcançada na medida em que se possibilite tutela jurisdicional diferenciada, levando em conta a natureza da controvérsia deduzida em juízo, suas contingências e as condições pessoais dos envolvidos. 55 Quando se diz que o sistema deve ser igualmente acessível a todos, uma vez que a justiça social pressupõe o acesso efetivo, 56 quer-se dizer que o plano processual deve conferir meios adequados e idôneos para que as partes possam ter acesso ao Poder Judiciário. Além da garantia de acesso à justiça, é necessário que o legislador preveja procedimentos diferenciados para situações materiais diferenciadas. De antemão, a situação material preexistente exige que se rompa o dogma do procedimento ordinário. 57 Daí a necessidade de previsão de procedimentos especiais para determinadas relações materiais e a instituição de ritos simplificados para causas de menor complexidade. Não é equilibrado que situações materiais desiguais tenham de ser tuteladas por meio de um procedimento tendencialmente simétrico, como é o procedimento comum ordinário.

Para cada situação no plano material, o processo terá um equilíbrio diverso. Não é possível tratar o processo de execução 58 da mesma forma com que se trata um processo de conhecimento, assim como não é possível tratar uma ação de inventário da mesma forma que se trata uma ação dúplice, apenas para ficar com exemplos ilustrativos. 59 O tratamento dado ao tema tradicionalmente liga-se à temática dos procedimentos especiais ou, para utilizar a expressão de Proto Pisani, tutelas jurisdicionais diferenciadas. 60 É certo que é um requisito fundamental para que o processo (instrumento) realize o seu fim (tutela dos direitos) a sua possibilidade de adequação. 61

Para tanto, três são os fatores a serem levados em consideração: subjetivos, objetivos e teleológicos. O processo deve se adaptar à condição dos sujeitos (adaptação subjetiva) 62 e também ao objeto discutido no processo (adaptação objetiva). 63 Além disso, a depender da função que está desempenhando, seu rito deve também variar (adaptação teleológica). 64 Daí por que a doutrina tradicionalmente representava o Código como instrumento de adaptação “aos sujeitos que o acionam, ao objeto sobre o qual atua, e aos fins da respectiva função judiciária”. 65 Ocorre que similar modo de enfrentar o problema das diferenças no bojo do processo (e a pretensão de equilíbrio pela diferenciação dos ritos em abstrato) demonstrou-se insuficiente, tendo em vista a sua potencial rigidez e abstração. 66

Os procedimentos especiais, como veículo de adaptabilidade procedimental pelo legislador, sobrevivem em poucas situações. 67 De um lado, uma tendência de desjudicialização dos procedimentos especiais de jurisdição voluntária (de que são exemplos o divórcio e o inventário em cartório e, mais recentemente, a usucapião extraordinária incluída pelo novo Código de Processo Civil – art. 1.071 – na Lei de Registros Públicos (Lei 6.015/1973) – art. 216-A). De outro, a tendencial mudança na titularidade da adaptabilidade (do legislador, mediante procedimentos especiais,...

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18 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1302634816/22-igualdade-no-processo-e-tecnica-processual-2-igualdade-no-processo-igualdade-e-processo-posicoes-processuais-equilibradas-e-unidade-do-direito-ed-2015