3.3 Igualdade pelo processo, precedente e vinculação institucional às decisões pretéritas (a igualdade pelo respeito ao precedente judicial) - 3. Igualdade pelo processo

3.3. Igualdade pelo processo, precedente e vinculação institucional às decisões pretéritas (a igualdade pelo respeito ao precedente judicial)

As abordagens anteriores não são suficientes para que haja uma asseguração qualificada da igualdade pelo processo. A igualdade pela coletivização de casos ou questões é uma alternativa útil e viável, mas incompleta. Isso porque, de um lado, está muito vinculada aos problemas envolvendo a coisa julgada (uma vez que pressupõe um discurso somente do caso) e seus efeitos a indivíduos que não participaram do processo. De outra banda, mesmo nos casos em que há uma reunião temporária de causas apenas para julgamento conjunto de determinada questão, a coletivização exige o posterior julgamento de cada processo autonomamente, além de ser restrita aos casos em que a mesma questão jurídica esteja sendo discutida por vários cidadãos contemporaneamente.

A igualdade pela uniformização das decisões tem um campo de aplicabilidade mais amplo, uma vez que pressupõe que a decisão judicial comporta um discurso institucional, para a sociedade. Porém, tem como defeito a sua aplicação restrita às hipóteses em que há previsão legislativa, tanto de que o julgamento comporte a fixação de uma tese (cumpra com os requisitos procedimentais específicos), quanto de que a hipótese se enquadre no caso de compatibilização e obstaculização (vinculação apenas às decisões que cumpriram os requisitos). A existência dessas alternativas ajuda, porém não satisfaz plenamente a exigência de igualdade perante o direito, pois na prática, o sistema não promove o respeito devido às decisões judiciais.

3.3.1 Respeito ao precedente

A ordem jurídica estrutura-se na triste metáfora da “jurisprudência banana boat”. 74 Um exemplo pode ilustrar a afirmação: 75 o STJ tinha entendimento histórico de que a comprovação da existência de feriado local para fins de verificação da tempestividade de recurso deveria ocorrer no ato da interposição, sob pena de preclusão consumativa. 76 Durante o ano de 2012, houve a modificação do entendimento, com base na alteração havida no STF. Passou-se a aceitar a apresentação de documento comprobatório por ocasião da interposição do agravo regimental. 77 A posição se consolidou com uma verdadeira superação do precedente. Entretanto, em agosto do ano posterior (2013), a 4.ª T. do STJ proferiu decisão no sentido de impossibilidade de suprimento do vício, pela preclusão consumativa (revigorando o “precedente” há mais de um ano revogado). 78 É curioso verificar que, justamente no mesmo dia, a 3.ª T. do mesmo tribunal julgou três recursos versando sobre matéria idêntica, mantendo a posição então consolidada, no sentido da viabilidade da comprovação posterior. 79 Ou seja, no mesmo dia, em salas vizinhas, julgou-se a mesma questão (aliás, já pacificada), de duas formas diferentes.

O direito brasileiro necessita de instituição de técnicas processuais que conduzam ao respeito aos precedentes, evitando que exemplos como esse (que infelizmente não são raros) ocorram. 80 Respeitar precedentes significa decidir de modo idêntico questões análogas, 81 cuja interpretação já foi fixada quando do julgamento de casos pretéritos. O legislador tem o dever de instituir técnicas processuais adequadas para o manejo dos precedentes. A jurisprudência contraditória e desordenada, em um mesmo momento histórico, atenta contra a garantia constitucional da igualdade. 82 Tratamento diverso em casos iguais, sem as devidas diferenças relevantes, significa vulnerar frontalmente a igualdade, da mesma forma com que será afrontada no caso de aplicação do precedente sem consideração das diferenças substanciais do caso. 83 Não há como fugir da constatação de que a igualdade é o fundamento natural e dogmático dos precedentes. 84

Nessa esteira, o novo Código de Processo Civil prevê a exigência de que os tribunais devem “uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente” (art. 926, caput). O judiciário brasileiro precisa tomar consciência de que seu papel é oferecer igualdade diante das decisões judiciais, uma vez que toda decisão funciona também como fato-institucional que determina condutas humanas, conformando a atividade dos indivíduos à sua orientação. 85 Para que o sistema efetivamente respeite precedentes é necessário, primeiro, que os operadores conheçam as técnicas de manejo desse discurso geral. O processo de identificação e aplicação do precedente passa a ser a regra; a distinção ou a superação, a exceção. O raciocínio que está por detrás do processo de identificação e aplicação do precedente é basicamente o de uma generalização, já que não existem dois casos ou questões exatamente iguais. 86 é um problema de relevância, que consiste em saber quais semelhanças e distinções são relevantes. 87 Quando raciocinamos por meio de precedentes, pressupomos que algum evento no futuro vá poder ser identificado como similar para fins de sua aplicação. 88 A similitude dos fatos relevantes é sempre e invariavelmente contextual. 89

A estrutura de aplicação não é muito diferente daquela efetivada quando necessário o cotejo entre dois julgados para fins de uniformização de um dissídio, com a diferença de que no caso do precedente o que importa é a extração da regra universalizável que, diante dos mesmos fatos essenciais (“similitude fática”), deve ser replicada. São relevantes, assim, as “valorações concretas gerais”, que envolvem similitude fática e jurídica, e que permitem a colocação das especificidades do caso em um contexto generalizável. 90 A identificação do precedente, dessa forma, nada mais é do que a identificação da ratio decidendi (ou das rationes decidendi) 91 com vistas à sua aplicação. 92

3.3.2 Judicial departures

A igualdade ou distinção de duas situações sempre o é com relação a determinadas características, dado que a noção de igualdade é relacional e valorativa. Determinado elemento, pertinente com os fins a serem promovidos, deve ser tomado em consideração para fins de comparação. Como foi explicitado supra, a igualdade é a relação entre duas ou ...