2.1.a Segue: as disposições legais prevendo o controle pelo próprio árbitro - 2.1 O controle interno da atividade do árbitro

2.1.a Segue: as disposições legais prevendo o controle pelo próprio árbitro

A Lei de Arbitragem também confirma o quanto até aqui exposto ao prever expressamente o controle da atividade do árbitro pelo próprio árbitro. É o que se extrai do disposto no seu art. 8.º, parágrafo único, segundo o qual cabe ao árbitro decidir “as questões acerca da existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que contenha a cláusula compromissória”.

Isso também decorre do já citado Princípio Kompetenz-Kompetenz, de origem alemã, 13 igualmente aplicável ao nosso processo estatal e, no campo arbitral, defini- do pela assertiva de que cabe ao árbitro decidir toda e qualquer questão relacionada à sua própria jurisdição e aptidão. 14 - 15

Esse princípio é mais profundamente abordado pela doutrina sob o seu efeito negativo (vide capítulos 3.1 a 3.4), mas, é proveitoso para este estudo também destacar o efeito positivo, bem como suas razões. Antes de prever uma ordem de preferência, o princípio determina justamente o controle interno da atividade do árbitro, deixando claro que cabe ao árbitro também exercê-lo. Isso, inclusive, é ponto comum às variadas formas de interpretação e aplicação do Princípio Kompetenz-Kompetenz. 16

Essa disposição possui relevantes fundamentos. Inicialmente, por “conveniência lógica e funcional”, na medida em que outorgar a terceiro a função de avaliar a “competência” do árbitro seria o mesmo que, de plano, presumir sua “incompetência”, 17 o que, ademais, iria na contramão do Princípio do favor arbitral. 18 Além disso, há que se destacar o ganho de efetividade, já mencionado. Se haverá controle na jurisdição e aptidão do julgador para resolver a controvérsia, oportuno e adequado que eventual impugnação seja dirigida inicialmente ao próprio juiz, já em contato com o litígio. 19

E não se trata apenas de efetividade sob o ângulo da celeridade. Há, também, um ganho qualitativo, 20 na medida em que é o próprio julgador quem normalmente possui melhor consciência de fatos que possam prejudicar sua aptidão para resolver o litígio. Ele certamente possui, por exemplo, conhecimento da maior parte das questões que possam comprometer sua imparcialidade.

Não por outro motivo, já adiantando parte do que virá, o modelo mais eficiente para o Kompetenz-Kompetenz é aquele segundo o qual o controle interno deve ocorrer, em regra, anteriormente ao controle externo, ao qual cabe eventual revisão. Essa ordem é a mais adequada já que a palavra final deve ficar a cargo do Juiz, mas, também traz o benefício de permitir ao próprio julgador impugnado que esclareça as questões arguidas pelo impugnante, dando, assim, maiores condições para uma acertada revisão de seu próprio controle.

Ainda nessa esteira, o Princípio Kompetenz-Kompetenz está relacionado Princípio da Autonomia da Cláusula Compromissória. 21 Como visto, a existência da cláusula compromissória é, por si, suficiente para que as controvérsias havidas entre as partes sejam dirigidas diretamente ao corpo arbitral, e por ele resolvidas, o que em regra afasta, ao menos em um primeiro momento, a atividade judicial. Se é assim para o fundo dos litígios, o mesmo deve ocorrer com eventuais discussões quanto ao desenvolvimento da atividade arbitral. 22

Até porque, é certo que questões afeitas à atividade do árbitro podem também significar o próprio mérito da arbitragem – ou parte dele (capítulo 3.5). Daí que excluir do árbitro o dever de controlar a sua atividade significaria, nessas hipóteses, ignorar o poder jurisdicional a ele conferido pelas partes. 23 É justamente por isso que, embora não esteja completamente correta a afirmação doutrinária de que o mérito da arbitragem nunca pode ser controlado judicialmente, a tendência é a inexistência desse controle e, quando admitido, apenas após concluída a atividade arbitral.

A atuação conjunta de ambos os princípios é uma arma eficaz contra a recalcitrância e a má-fé. 24 Será visto que, não fossem tais preceitos, mera alegação de tais vícios, mesmo quando puramente protelatória, poderia colocar em xeque o desenvolvimento do processo arbitral. Da mesma forma, coubesse exclusivamente ao Judiciário resolver questões relacionadas à jurisdição arbitral, a arguição de tais questões exigiria imediata interferência judicial, 25 - 26 ou o desenvolvimento do processo arbitral sem a solução de tal questão, tornando o sistema, em quaisquer das hipóteses, obsoleto e inseguro.

Não bastassem essas justificativas, é certo que o controle interno vai ao encontro dos anseios doutrinários de se evitar, na medida do possível, intervenções judiciais no processo arbitral. Havendo uma etapa interna de controle da atividade do árbitro, há justa expectativa de que tal etapa solucione a questão arguida.

E, aqui, não convence o argumento de que é da cultura do litígio a busca pela revisão de quaisquer decisões desfavoráveis. É que, sendo a ação anulatória (ou a impugnação ao cumprimento de sentença/embargos à execução contra a Fazenda Pública) o caminho ordinário para controle externo da atividade do árbitro, a parte que lançou, no curso da arbitragem, eventual impugnação relacionada à atividade do árbitro pode vir a sair vitoriosa na arbitragem ...