Controle da Atividade do Árbitro - Ed. 2015

2.2.a O duplo regime de controle externo: um sistema de competência internacional coordenada - 2.2 O controle externo da atividade do árbitro

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2.2.a O duplo regime de controle externo: um sistema de competência internacional coordenada

Confirma o quanto exposto a adiantada tendência internacional à previsão legal de um duplo regime de controle externo da atividade do árbitro: o denominado controle primário, 65 cujo objetivo é, nas diretas palavras de CARMONA, “destruir” sentenças arbitrais viciadas, 66 mas, como será visto, também se estende, em hipóteses bastante específicas, a impedir o início de arbitragens; e o denominado controle secundário, 67 cujo objetivo é avaliar se sentenças arbitrais alienígenas estão aptas a surtir efeitos sob determinada ordem jurídica.

É assim na nossa Lei de Arbitragem. Seus arts. 32 e 33 preveem as hipóteses que levam à invalidade da sentença arbitral e regulam o mecanismo a ser ordinariamente utilizado para tal fim (a denominada “ação anulatória de sentença arbitral” e a correspondente impugnação à execução de sentença arbitral/embargos à execução de sentença arbitral contra a Fazenda Pública). seus arts. 34 e 35, dispostos logo em seguida, regulamentam a homologação de sentenças arbitrais estrangeiras.

A Convenção de Nova Iorque sobre o Reconhecimento e Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras (“Convenção de Nova Iorque”), promulgada pelo Brasil em 2002, possui estrutura semelhante. Não obstante seja destinada ao reconhecimento e execução de sentenças arbitrais estrangeiras, prevê a existência do controle primário quando elenca, em seu art. V (1)(d), que a suspensão ou anulação de sentença arbitral na sede é motivo de denegação de reconhecimento e homologação. Também é assim na Lei Modelo da Uncitral, 68 e na Lei de diversos outros Estados. 69

Esse regime decorre da tradicional assertiva de que os processos arbitrais, ainda que fruto da vontade das partes, não deixam de estar vinculados a deter- minado sistema jurídico nacional. É esse sistema que, ao admitir o exercício da arbitragem, confere legítimo poder jurisdicional ao árbitro, sendo responsável por reger importantes questões de governança da arbitragem, tais como os requisitos formais da convenção arbitral, a arbitrabilidade do litígio, os meios de composição do painel arbitral e as garantias processuais fundamentais das par- tes. 70 Diante disso, cabe ao Judiciário desse sistema apoiar e, dentro dos limites legais, controlar a arbitragem. 71

Assim como a eleição desse mecanismo jurisdicional fica a cargo das partes, a opção pelo mecanismo tal como instituído e regulamentado por determinada ordem jurídica também fica. 72 Elas escolhem a arbitragem tal como instituída e regulamentada pela Lei brasileira, ou inglesa, ou qualquer outra. Elas decidem, em outras palavras, a qual sistema jurídico irão atracar o mecanismo por elas eleito para a solução de seus conflitos.

Por outro lado, e ainda que a arbitragem esteja submetida a determinado sistema jurídico nacional, é lícito a outros Estados avaliarem se as sentenças arbitrais atendem aos requisitos para que sejam reconhecidas e executadas dentro de suas respectivas ordens jurídicas.

Disso, já se pode extrair que o duplo regime de controle é, de certa forma, ligado e limitado pelo mútuo respeito à soberania de cada Estado. 73 À ordem jurídica segundo a qual realizada a arbitragem é atribuído o papel de dizer se o processo respeitou as condições impostas para se desenvolver e produzir efeitos. Aos demais Estados, aos quais não cabe interferir na ordem jurídica da sede, cumpre dizer se o resultado daquele processo é apto a ser recebido por sua respectiva ordem jurídica.

Especialmente no campo dos estudos relacionados a arbitragens internacionais 74 cujas decisões corriqueiramente necessitarão de cooperação dos órgãos judiciários de mais de um país para que sejam respeitadas e cumpridas 75 esse duplo regime é objeto de críticas e questionamentos, especialmente por parte dos adeptos à assim denominada teoria da deslocalização.

Discute-se se, e em que medida, a arbitragem internacional poderia ser desconectada das peculiaridades legais do Estado de sua sede, permitindo que, sem controle interno, a sentença arbitral circule, ou se espalhe, livremente entre os mais variados Estados. 76

De forma a validarem sua hipótese, os entusiastas dessa teoria partem do raciocínio de que a autoridade do árbitro advém da manifestação de vontade das partes, 77 inexistindo razão para que não possam estabelecer um processo arbitral livre de regras nacionais, mas desenvolvido dentro de parâmetros internacional- mente aceitos.

Argumentam que a existência de um duplo regime gera maior insegurança jurídica, pois leva uma mesma sentença a avaliação por juízes diversos – submetidos a ordenamentos jurídicos distintos, e influenciados por questões políticas, economias e sociais próprias de seus respectivos Estados –, podendo, portanto, chegar a conclusões opostas quanto à validade de determinado laudo. 78

Afirmam que, ao escolherem a arbitragem como mecanismo de solução de conflitos oriundos de contratos internacionais, as partes buscam um juiz neutro e desconectado de um específico ordenamento jurídico; equilibrando, assim, suas posições no litígio. Diante disso, até em respeito à própria vontade das partes, não faz sentido submeter sentenças arbitrais ao controle e às regras de um Estado específico. 79

Defendem ademais que, na eleição da sede da arbitragem, as partes concentram-se também nas vantagens geográficas do litígio, como um local eficiente para a produção de provas. Segundo essa linha de raciocínio, as vantagens legais da sede são pouco consideradas, quando não desconhecidas. 80 Diante disso, as regras específicas de determinado Estado podem acabar limitando ou até mesmo contrariando a vontade manifestada pelas partes ao submeterem seus litígios internacionais à arbitragem. 81

Por fim, asseveram que a Convenção de Nova Iorque, ao contrário do quanto tradicionalmente afirmado, não estabelece um genuíno regime duplo e coordenado de controle das arbitragens, pois permite ao controle secundário ignorar o quanto decidido no controle primário. Se é assim, então também admite arbitragens imunes ao controle primário do local da sede. 82

A teoria acabou sendo, de certa forma, encampada pelas Cortes francesas ainda na década de 80. A sentença oriunda de arbitragem com sede em Paris, entre Gotaverken Arendal AB, um estaleiro localizado na Suécia, e Libyan Maritime Co., uma transportadora marítima da Líbia, foi desafiada por Libyan Maritime Co. perante tais cortes. O Judiciário francês entendeu não possuir Jurisdição para a demanda sob o fundamento de que, não obstante a arbitragem tenha sido sediada em Paris, em arbitragens internacionais, as partes são livres para decidir a qual ordem jurídica o processo arbitral estará vinculado, e tal liberdade se estende até mesmo à exclusão de qualquer ordenamento jurídico nacional.

Diante disso, e considerando ainda que (i) nem as partes nem o negócio que originou o litígio tinham qualquer ligação com o ordenamento francês; (ii) as regras da CCI então vigentes, aderidas pelas partes, não determinavam que as arbitragens deviam seguir o ordenamento da sede, mas sim a vontade das partes, mesmo que não fizessem referência a “municipal procedural law”; 83 e (iii) em momento algum as partes manifestaram vontade de vincular o processo à Ordem Jurídica francesa, a Corte de Apelação chegou à conclusão de que a sentença não possuía nacionalidade da França, tampouco estaria por qualquer razão submetida ao seu ordenamento. 84

Esse entendimento embasou diversas decisões do Judiciário francês reconhecendo e concedendo exequatur a sentenças arbitrais anuladas pelo Judiciário de sua sede. No célebre caso Hilmarton vs. OTV, a sentença oriunda de arbitragem com sede na Suíça, no âmbito da qual o contrato havido entre as partes fora declarado nulo, veio a ser invalidada pelo Judiciário suíço em ação movida pela sociedade Hilmarton, o que não impediu o Judiciário francês de admitir a execução da sentença em seu território. Concomitantemente, a Hilmarton iniciou nova arbitragem com sede na Suíça, que resultou em sentença contrária àquela inicialmente proferida e anulada, reconhecendo a validade do contrato e determinando à OTV o pagamento da obrigação pecuniária ali estabelecida.

Essa segunda sentença arbitral recebeu exequatur de outro órgão do Judiciário francês, aumentando ainda mais as tensões existentes, e gerando a perplexa situação em que duas sentenças arbitrais contraditórias são reconhecidas e executadas por órgãos do Judiciário do mesmo Estado. Ao final, a Suprema Corte francesa que havia referendado a decisão de reconhecimento e execução da primeira sentença arbitral sob o fundamento de que a tal sentença é oriunda de arbitragem interacional, desconectada do sistema jurídico suíço –, acaba reformando a decisão de reconhecimento e execução da segunda sentença arbitral, mantendo o exequatur da primeira e solidificando o entendimento anteriormente asseverado. 85

Antes desse caso, o Judiciário francês já havia se posicionado de forma semelhante em duas outras oportunidades. Em 1984, no caso Norsolor, sob o fundamento de que não poderia deixar de reconhecer e executar sentença arbitral estrangeira se a lei nacional a admite, 86 e em 1993, diante de sentença oriunda de arbitragem com sede na Polônia, sob o fundamento de que a anulação da sentença arbitral na sede não se encontra entre os motivos previstos na legislação francesa para denegação de exequatur. 87

Duas controvérsias já haviam sido solucionadas da mesma forma pelo Judiciário belga. A primeira, sob os fundamentos de que (i) o ordenamento jurídico belga não impedia o reconhecimento e execução de sentenças arbitrais anuladas na sede, e (ii) ao aderirem ao regulamento da CCI, as partes haviam se comprometido a cumprir a decisão arbitral, renunciando a quaisquer meios de impugná-la. A segunda, análoga, ignora medidas previstas na lei da sede para impugnar sentenças arbitrais sob o fundamento de que as partes, ao estabelecerem que a sentença é final e vinculativa, renunciaram a qualquer impugnação judicial. 88

Mais recentemente (2005), no caso Department of Civil Aviation of the Government of Dubai vs. International Bechtel Co., o Judiciário francês reiterou seu posicionamento sob o fundamento de que decisões de anulação de sentenças arbitrais pelo Judiciário da sede (Dubai) não precisam ser reconhecidas internacionalmente na medida em que são expressão da soberania interna do Estado. 89 Em 2007, o posicionamento foi reiterado no caso PT Putrabali Adyamulia vs. Rena Holding, em que o Judiciário francês reconheceu e determinou a execução de sentença arbitral anulada pelo Judiciário inglês, sob o fundamento de que uma sentença arbitral desconectada do ordenamento legal de um Estado específico é uma decisão internacional, cuja validade deve ser examinada pelo Judiciário do país em que se pretende o seu reconhecimento e execução. 90

O Judiciário estadunidense também já se posicionou de forma semelhante. No caso Chromalloy Aeroservices vs. Arab Republic of Egypt, a Corte Distrital de Colúmbia reconheceu e autorizou a execução de sentença arbitral anulada pelo Judiciário egípcio, sob o fundamento de que as partes haviam renunciado a qual- quer mecanismo de impugnação da sentença arbitral. 91 Por outro lado, a mesma Corte Distrital de Colúmbia, ao se deparar com requerimento de reconhecimento e execução de sentença arbitral estrangeira proferida no mencionado caso Department of Civil Aviation of the Government of Dubai vs. International Bechtel Co., se submeteu à decisão de anulação da sentença arbitral pelo Judiciário da sede, sob o fundamento de que os Emirados Árabes Unidos não haviam ratificado a Convenção de Nova Iorque. 92

Essa filosofia ainda orientou a Convenção de Washington de 1966, no âmbito da qual constituiu-se o International Centre for Settlement of Investment Disputes (“ICSID”), uma instituição com o objetivo de regulamentar a resolução de disputas relacionadas a investimento estrangeiro, 93 administrando mediações e arbitragens relacionadas ao tema. 94 A Convenção foi ratificada por 159 Estados, mas não conta, até o momento, com a adesão do Brasil. 95

O diploma vem à tona ante o reconhecimento de que disputas dessa natureza possuem caráter internacional, mostrando-se, assim, mais apropriado que sejam submetidas a métodos internacionais de solução de litígios. 96 Com essa mentalidade, e no que interessa para esse trabalho, a Convenção prevê um regime interno de impugnação e revisão de sentenças arbitrais, inclusive com a instituição de um novo tribunal arbitral para decidir arguições de nulidade da sentença arbitral. 97

A intenção é suprimir o controle externo primário e secundário. 98 Isso fica bastante claro na medida em que as disposições sequenciais dessa convenção são relacionadas ao reconhecimento e execução de sentenças arbitrais, prevendo que tais sentenças não estarão sujeitas a nenhum mecanismo de controle ou revisão além dos ali previstos, e que os Estados que ratificarem a convenção deverão reconhecer e executar as sentenças fruto de arbitragens ICSID como julgamentos finais de seu Judiciário. 99

Discute-se a conveniência do Brasil ratificar essa convenção, que exerce papel relevante no cenário político-econômico internacional. Um dos obstáculos a serem enfrentados parece ser justamente a possível incompatibilidade entre a exclusão de quaisquer meios de controle externo e nossa Constituição Federal. 100 1 Para o presente estudo, é importante ficar claro que a convenção pretende afastar das cortes nacionais qualquer forma de controle das arbitragens desenvolvidas sob suas regras, submetendo-as a um órgão transnacional e exclusivamente às regras ali dispostas. 101

De fato, é inegável que uma das principais razões da eleição da arbitragem para a solução de conflitos internacionais é a busca por um juiz neutro e seguramente imparcial. É natural que, no campo dos negócios internacionais, as partes sintam insegurança com relação ao Judiciário do adversário; não apenas ante um possível receio de favoritismo, mas especialmente porque dificilmente conhecerão tão bem quanto sua contraparte o mecanismo de solução de conflitos que poderão vir a enfrentar. Isso pode levar a um aumento no preço dos contratos, ou até mesmo à desistência de negócios. 102

Não obstante a eleição da arbitragem em si já reduzir tal receio, vez que as partes terão papel decisivo na seleção do julgador e na escolha do procedimento, sua busca por um foro neutro não estará completa enquanto esse mecanismo estiver submetido a cortes nacionais, ainda que apenas para o exercício de controle. Até porque, por mais que o país invista em um Judiciário receptivo a arbitragens internacionais, não há como se esperar de um juiz que, ao exercer o controle, abstraia toda a influência recebida da cultura jurídica, econômica, e social de sua nação.

Nesse contexto, o cenário ideal para essas arbitragens seria mesmo um sistema em que o seu controle está submetido a organismos transnacionais, desenvolvidos mediante cooperação internacional e ampla adesão, justamente como o ICSID. Isso garantiria uma maior distância das cortes nacionais, colaborando ainda mais para a neutralidade do mecanismo e para igualdade de condições entre as partes.

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20 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1302634891/22a-o-duplo-regime-de-controle-externo-um-sistema-de-competencia-internacional-coordenada-22-o-controle-externo-da-atividade-do-arbitro