2.2.e Eliminação consensual de órgãos responsáveis pelo controle externo? - 2.2 O controle externo da atividade do árbitro - Controle da atividade do árbitro

2.2.e Eliminação consensual de órgãos responsáveis pelo controle externo? O último ponto do capítulo diz com a possibilidade de eliminação do controle externo da atividade do árbitro, o que, por consequência lógica, afastará tal função de um dos órgãos originalmente responsáveis para seu exercício. No que toca ao controle externo primário, a investigação dessa hipótese é mais efetiva se promovida de forma fragmentada, avaliando-se a renúncia prévia e genérica para, posteriormente, passar-se à renúncia póstuma e específica. GARY BORN tende a aceitar essa primeira possibilidade, mas alerta que isso varia de acordo com ordem jurídica a que submetida a arbitragem, havendo aquelas em que tal renúncia será ineficaz. O Autor menciona que, em determinadas legislações, a exclusão é admitida apenas para arbitragens internacionais, enquanto que, em outras, a revisão judicial poderá ser previamente eliminada apenas se as partes envolvidas forem estrangeiras, tal como ocorre nas legislações belga, suíça, e sueca. 176 176 A lei francesa, por sua vez, admite amplamente a renúncia, com a ressalva de que, nessa hipótese, o controle será admitido no momento da execução. 177 Em nosso ordenamento, não há qualquer dispositivo tratando da renúncia prévia ao controle externo. Independentemente disso, eventual pacto nesse sentido não deve surtir qualquer efeito. Isso porque, como já adiantado, a existência do controle externo da atividade do árbitro possui fundamento constitucional, mais expressamente no art. 5.º, XXXV, da Carta Magna, 178 Direito Fundamental da Parte e, portanto, inderrogável. Isso significa que não poderiam as partes, de forma prévia ao exercício da arbitragem, convencionar que eventuais vícios ocorridos no seu curso ou na pro- lação da sentença estarão imunes ao controle externo, pois estariam renunciando a guarida judicial a possíveis mas desconhecidas lesões a direitos. Por outro lado, uma vez constatado o possível vício, nada impede que se abra mão da prerrogativa de socorro. 179 Isso se dá porque a arbitragem é aplicável apenas ao campo dos direitos disponíveis, de sorte que, se as partes podem até mesmo abrir mão de tais direitos, não há porque não possam concordar com atividade arbitral desenvolvida com o fim de defini-los. Importante deixar claro que aceitar a atividade arbitral exercida e, assim, abrir mão do controle externo não é o mesmo que renunciar genericamente a esse controle. No primeiro caso, a parte está apenas expressando concordância com uma situação já ocorrida; quando muito abrindo mão de um direito diante de uma lesão já constatada. É como se, ao final, manifestasse seu posicionamento de que, daquela situação, não decorre qualquer vício ou não lhe interessa que seja consertado. No segundo caso, a parte estaria cegamente abrindo mão de um Direito Fundamental. A renúncia póstuma e específica tanto é admitida que, como será visto no capítulo seguinte, o próprio sistema impõe condições para a parte postular o controle externo, instituindo um curto prazo decadencial para o manejo da ação anulatória, assim como estabelecendo a regra da subsidiariedade do controle secundário ao controle primário, tudo isso sob pena de aquiescência com relação à atividade arbitral desenvolvida. No próprio campo do processo estatal, tais condicionantes também são verificadas. Basta pensar nos prazos decadenciais impostos por lei, assim como no rígido sistema de preclusões a que as ações judiciais estão submetidas. Ainda, o sistema também admite a aquiescência com relação à atividade judicial, mediante renúncia ao direito de recorrer ou desistência de um recurso já interposto. Se isso tudo é admitido, então a renúncia diante de específico vício na atividade do árbitro também é, e pode ocorrer tanto mediante expressa manifestação de vontade, 180 quanto de forma tácita, por conduta que importe em aceitação da situação que consiste em possível vício passível de impugnação. Isso também pode se dar tanto no curso da arbitragem, quanto uma vez prolatada a sentença arbitral. Imagine-se a hipótese de possível vício relacionado à aptidão de um árbitro. A parte poderia aquiescer diante da eleição do árbitro, o que de qualquer forma ocorreria caso não manejasse a respectiva impugnação, assim como uma vez rejeitada a impugnação manejada, mediante expressa renúncia ainda no curso do processo arbitral, e ainda após prolatada a sentença arbitral, o que de qualquer forma ocorreria caso não manejasse a ação anulatória de sentença arbitral no tempo oportuno. Tal renúncia apenas não poderá surtir quaisquer efeitos diante de vícios que levem à inexistência ou ineficácia da sentença arbitral. Ao contrário da sentença inválida, que garante à parte o direito potestativo à desconstituição, mas que, enquanto não for desconstituída, surte regulares efeitos, a sentença inexistente é assim denominada justamente por não ser considerada um ato jurídico, não surtindo quaisquer efeitos, independentemente da vontade das partes. Já a sentença ineficaz é assim denominada pois sua eficácia não pode ser oposta a determinada parte, que poderá a ela resistir por qualquer meio cabível, independentemente de qualquer conduta anterior. Justamente por isso, tal situação pode ser reconhecida a qualquer momento e inclusive de ofício pelo julgador estatal, não havendo como um ato da parte impedir tal reconhecimento. Em relação ao controle secundário, a possibilidade de eliminação do controle inexiste pois, ao contrário do controle primário, tanto nossa Constituição Federal quanto nossa Lei de Arbitragem exigem a homologação judicial para que a sentença arbitral estrangeira possa ser reconhecida e executada dentro de nossa ordem jurídica. Não por outro motivo, nosso sistema, assim como os diversos sistemas alienígenas, atribui a busca pelo controle primário em regra à parte lesionada pelo vício. Já o controle secundário é exercido por iniciativa da própria parte interessada em se aproveitar da sentença arbitral. Isso bem demonstra que o primeiro fica de certa forma critério da parte prejudicada, enquanto que o segundo é mandatório e inafastável. Born, Gary B. International Arbitration and Forum Selection Agreements: Drafting and Enforcing. 4. ed. Kluwer Law International, 2013. p. 109. Em linha semelhante: Gaillard, Emmanuel; Savage, John (edição e atualização). Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration. Kluwer Law International, 1999. p. 910-911. É o que se extrai do art. 1.522 do Novo Código de Processo Civil francês: “Par convention spéciale, les parties peuvent à tout moment renoncer expressément au recours en annulation. Dans ce cas, elles peuvent toujours faire appel de l’ordonnance d’exequatur pour l’un des motifs prévus à l’article 1520. L’appel est formé dans le délai d’un mois à compter de la notification de la sentence revêtue de l’exequatur. La notification est faite par voie de signification à moins que les parties en conviennent autrement”. Nesse sentido: Kuyven, Luiz Fernando Martins. Modernização da arbitragem: os ensinamentos da reforma francesa de 2011. Obtido em Revista dos Tribunais On-line. p. 2 e 15. Fonte original citada: Revista de Arbitragem e Mediação | vol. 29 | p. 105 | Abr/2011DTR\2011\1781. Carmona, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo. Um Comentário à Lei n. 9.307/96. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 422-423; Yarshell, Flávio Luiz. Ação anulatória de julgamento arbitral e ação rescisória. Obtido em Revista dos Tribunais On-line. p. 1-2. Fonte original citada: Revista de Arbitragem e Mediação | vol. 5 | p. 95 | Abr/2005DTR\2005\228; Fonseca, Rodrigo Garcia da. Reflexões sobre a sentença arbitral. Obtido em Revista dos Tribunais On-line. p. 12. Fonte original citada: Revista de Arbitragem e Mediação | vol. 6 | p. 40 | Jul/2005DTR\2005\393; Boscolo, Ana Teresa de Abreu Coutinho, Benetti, Giovana Valentiniano. O consensualismo como fundamento da arbitragem e os Impasses decorrentes do dissenso. Obtido em Revista dos Tribunais On-line. p. 10/11. Fonte original citada: Revista de Direito Empresarial | vol. 2/2014 | p. 303 | Mar/2014DTR\2014\1436. É o que também se extrai do pensamento de Edoardo Ricci (Ricci, Edoardo Flavio. A impugnação da sentença arbitral como garantia constitucional. In Lei de Arbitragem Brasileira. Oito anos de reflexão. Questões polêmicas. São Paulo: Ed. RT, 2004. p. 70-73). Carmona, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo. Um Comentário à Lei n. 9.307/96. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 422-423; Fonseca, Rodrigo Garcia da. Reflexões sobre a sentença arbitral. Obtido em Revista dos Tribunais On-line. p. 12. Fonte original citada: Revista de Arbitragem e Mediação | vol. 6 | p. 40 | Jul/2005DTR\2005\393. Que não necessita de forma específica, até porque não há exigência legal. Nesse sentido: Carmona, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo. Um Coméntário à Lei n. 9.307/96. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 423.

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