Controle da Atividade do Árbitro - Ed. 2015

3.1 O efeito negativo do Princípio Kompetenz-Kompetenz e suas diversas aplicações e interpretações em âmbito internacional

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3.1 O efeito negativo do Princípio Kompetenz-Kompetenz e suas diversas aplicações e interpretações em âmbito internacional

O estudo será iniciado com uma relevante faceta do controle objeto deste estudo, bifurcada, como adiantado, no controle da jurisdição e da aptidão do árbitro. O ponto de partida é adequado pois, como também visto, são relaciona das a essas questões as previsões legais de controle interno da atividade do árbitro.

Como exposto, esse controle advém, em âmbito interno, do efeito positivo do Princípio Kompetenz-Kompetenz: atribuir-se ao árbitro a tarefa de enfrentar esses possíveis obstáculos ao exercício de sua atividade, ponto de convergência na doutrina e na jurisprudência, em âmbito nacional e internacional.

O efeito negativo do princípio, por seu turno, traduz-se no afastamento das cortes estatais dessa mesma tarefa. 1 Sua aplicação e interpretação são objeto de sensíveis variações, que vão desde o amplo afastamento das cortes estatais, até o extremo oposto, em que se admite ampla interferência do Judiciário, passando por modelos de interferência limitada quanto ao momento e à amplitude da cognição exercida. 2

Em uma ponta do espectro, estão as experiências alemã enquanto vigente seu anterior regramento arbitral, assim como a belga e, mais recentemente, estadunidense, em que o controle da jurisdição e da aptidão do árbitro poderiam ser decididas em última análise pelo próprio árbitro; excluindo-se, portanto, qualquer controle externo primário. 3

No outro extremo, está novamente a experiência estadunidense de rejeição quase que completa do efeito negativo do Princípio Kompetenz-Kompetenz. Caberia a juízes e árbitros decidir, de forma concorrente, eventuais impugnações relacionadas a tais questões, sem qualquer limitação quanto ao momento e a amplitude cognitiva da interferência judicial. 4

Tal posicionamento pode ser extraído da decisão proferida pela Suprema Corte dos Estados Unidos da América no conhecido caso First Options of Chicago vs. Kaplan, 5 seguida em outras oportunidades pelas cortes estadunidenses. 6 O contexto desse julgado é uma demanda promovida pelo casal Kaplan com o intuito de obter a revisão da decisão de um tribunal arbitral quanto a sua própria jurisdição. No entanto, quem juízes ou árbitros deve decidir primeiramente sobre a jurisdição do árbitro é questão enfrentada como ponto preliminar para uma segunda controvérsia ali estabelecida: quais os padrões a serem empregados na revisão de tal decisão do árbitro. 7

Asseverando que essa primeira questão é bastante simples, devendo a solução advir da vontade manifestada pelas partes, a Suprema Corte decidiu que, tivesse o casal Kaplan, acima de qualquer dúvida, concordado em submeter controvérsias relacionadas à jurisdição arbitral ao próprio árbitro, caberia ao árbitro decidir essas questões. Como, no caso, não prova suficiente disso, as cortes poderiam decidir independentemente sobre a jurisdição do árbitro. 8

Não nada de contraditório nessas aplicações tão opostas do efeito negativo do Princípio Kompetenz-Kompetenz pelas cortes estadunidenses. O que essa ordem jurídica admite é que, por expressa manifestação de vontade das partes, exclua-se do Judiciário o papel de resolver controvérsias quanto à jurisdição e capacidade do árbitro. 9

Mas, nas hipóteses em que não tal exclusão, aplica-se a regra de interferência judicial a qualquer momento, de forma concorrente com os árbitros. 10 Segundo Fouchard, Gaillard, e Goldman, essa segunda assertiva é também a tendência do Direito Austríaco e do Sueco. 11

Entre um e outro extremo, encontram-se modelos admitindo a intervenção judicial com certos limites e condições, que variam de caso a caso.

Na experiência inglesa, a aplicação do Princípio Kompetenz-Kompetenz decorre em boa parte de sua detalhada regulamentação legal, a qual, embora reconheça o efeito negativo do princípio, admite a interferência judicial prévia em hipóteses específicas.

Em relação às partes envolvidas na arbitragem, a prematura interferência judicial exige acordo instrumentalizado ou autorização expressa dos árbitros. No segundo caso, as cortes apenas atuarão se entenderem ainda que (i) o pleito foi submetido sem demora; (ii) a interferência pode gerar economia às partes; e (iii) boas razões para essa interferência. 12

Afora essas hipóteses, o caminho é a revisão judicial da decisão do árbitro acerca de sua jurisdição, tal qual previsto no art. 67 (1) do Arbitration Act of 1996. Relevante destacar que, nos termos desse próprio dispositivo, combinado com o art. 73 (1), a parte que não apresentar sua impugnação ao próprio painel arbitral no primeiro momento possível perde o direito de fazê-lo perante as cortes estatais. 13 Isso será melhor tratado a seguir, mas, de relevante para o momento, deixa clara a positivação dos efeitos positivo e negativo do Princípio Kompetenz-Kompetenz.

Por outro lado, uma parte que se recusa a participar da arbitragem pode prontamente requerer a pronta apreciação judicial de questões relacionadas à jurisdição arbitral. 14 Nesse caso, a parte corre o risco da arbitragem seguir sem sua interferência 15 e, ao final, sua impugnação à jurisdição arbitral não ser acolhida. É essa predisposição ao risco, demonstrando que a impugnação é séria e não apenas uma medida protelatória, que legitimidade a essa interferência excepcional. 16

Ainda, válido mencionar o disposto no art. 9 (4) do Arbitration Act of 1996, segundo o qual, a pedido de uma parte, a corte deve suspender o andamento de ação judicial envolvendo matéria abrangida por convenção arbitral, a não ser que reconheça ser a convenção nula e sem efeitos, inoperante ou inexequível. Isso é expressão do que se denomina efeito negativo da convenção de arbitragem: a abstenção judicial de resolução de conflitos abrangidos por convenção arbitral. 17

A Lei inglesa reprisa, nesse ponto, as disposições da Convenção de Nova Iorque, as quais, como será visto, são fonte de dúvidas e discussões quanto à amplitude da cognição autorizada para esse exame. Em relação ao Arbitration Act of 1996, a interpretação da doutrina é que, diante de demanda como essa, as cortes estão autorizadas promover uma completa apreciação de eventuais vícios na convenção arbitral. 18

Semelhante é a atual aplicação germânica do efeito negativo do Princípio Kom- petenz-Kompetenz, prevendohipótesesespecíficasdeapreciaçãojudicialdajurisdição arbitral no curso da arbitragem, mas admitindo ampla apreciação da regularidade da convenção arbitral em demanda cujo mérito é abrangido por tal convenção. 19

o modelo francês é mais restrito, reconhecendo o Princípio Kompetenz-Kompetenz e estabelecendo que as partes devem aguardar não somente a solução da questão pelo árbitro, como inclusive a prolação da sentença arbitral. 20 A inobservância da regra de prioridade é admitida apenas de forma excepcional, nos casos em que o vício seja evidente, verificado prima facie, e somente antes de iniciada a arbitragem. É o que se extrai do art. 1448 no novo Código de Processo Civil francês 21 que, nesse ponto, pouco inovou em relação à legislação anterior. 22

Próxima, embora não tão específica, é nova Lei de Arbitragem Voluntária Portuguesa, que prevê o afastamento das cortes estatais das controvérsias objeto de convenção arbitral “a menos que verifique que, manifestamente, a convenção arbitral é ou se tornou ineficaz, ou é inexequível” (art. 5 (1)). 23

No que toca ao modelo suíço, segundo decisão da Suprema Corte Federal ainda da década de 1970 (RAL v. Wetco), seguida em diversos outros casos, a interferência precária do Judiciário somente estaria autorizada se a existência de uma convenção arbitral não fosse sequer aparente. 24 Isso está em consonância com o Swiss Private International Law Act ao tratar da indicação judicial de árbitros. Em seu art. 179 (3), o tratado prevê que tal deve ocorrer a menos que um exame sumário indique a inexistência ...

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18 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1302634898/31-o-efeito-negativo-do-principio-kompetenz-kompetenz-e-suas-diversas-aplicacoes-e-interpretacoes-em-ambito-internacional-controle-da-atividade-do-arbitro-ed-2015